¿Y LA CONSTITUCIÓN?

El régimen de arrepentidos no puede ser esgrimido y manipulado como una espada mortal

Por Graciana Peñafort

 

El 19 de octubre de 2016, el Congreso de la Nación aprobó la ley 27.304, modificatoria del Código Penal. Con esta ley se incorporó a nuestro régimen penal la figura del imputado colaborador, mejor conocido como arrepentido. Básicamente se define así a la persona que está acusada de un delito y obtiene una reducción sustancial de la pena que le correspondería en caso de ser condenado, a cambio de brindar “información o datos precisos, comprobables y verosímiles” (Art. 1).

Y aquí aparece el primer problema de la figura del arrepentido en términos constitucionales. Recordemos que el artículo 18 de la Constitución Nacional establece taxativamente que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”. Ahora bien, nuestro Código Penal expresa que la figura del arrepentido solo cabe a “los partícipes o autores por algún delito”.

Pero —y no es un pero menor—, quien se convierte en un imputado colaborador es alguien que precisamente está imputado, esto es acusado de un delito. Ante la ley aún es inocente, ya que no pesa sobre él sentencia firme que lo declare culpable. Más aun, el limite para acogerse al régimen de arrepentidos es precisamente “antes del auto de elevación a juicio, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equivalente” (art. 3), es decir antes de que comience el juicio donde se determinará si tanto el arrepentido como quienes son imputados en base a sus dichos son inocentes o culpables.

En pocas palabras, el régimen descansa en una norma que habilita una transgresión constitucional. Es decir que impone a una persona la obligación de declarar contra sí mismo –esto es, reconocer su participación o autoría en un delito—, a cambio de determinados beneficios procesales, consistentes en la reducción de la pena que correspondería aplicar si quien se acoge al régimen resultase finalmente condenado.

En un amicus curiae presentado en la causa conocida como “Ciccone I” —y firmado por el profesor por el que todos los abogados estudiamos Derecho Procesal Penal—, el doctor Julio Maier expresó magistralmente lo siguiente: “Dicho de modo genérico, no soy partidario de que leyes como la mencionada, que instituyen la posibilidad de que alguien —imputado o no imputado— negocie con los funcionarios judiciales —tribunal o la fiscalía— una declaración suya, presuntamente con indicación de otros partícipes en el hecho imputado o con detalles de su ejecución, en busca de un premio anticipado por aquello que se estima como colaboración con la investigación y el conocimiento de la realidad del hecho. Este tipo de negocios procesales es factible en nuestro Derecho privado para arribar a la evitación, finalización o aminoración del conflicto, pero, al menos desde un punto de vista general, opuesta al Derecho penal concebido como de aplicación oficial de la ley penal — de oficio (CP, 71), esto es, a la manera del Derecho continental europeo, del que nuestro Derecho penal es hijo. (…) Quizás sea necesaria una aclaración. No estoy en desacuerdo con una regulación jurídica que establezca, como regla general, que el tribunal en la sentencia de condena, al valorar la pena a imponer —cuando ella resulta de una escala con mínimo y máximo—, funde su reacción algo menor para el participe que colaboró con hallar el conocimiento de la verdad de los hechos imputados, que para aquellos que —todo lo contrario— dejaron de contribuir a esa finalidad del procedimiento judicial; tal merma de la reacción penal en la sentencia resulta de la regla de principio que instituye ese conocimiento como esencial para pronunciar un fallo justo; pero sí me opongo a que una regla genérica o cuasi genérica, como la emanada de la ley 27.304, conceda este beneficio como premio anticipado y prometido para instar su colaboración por decisión de la fiscalía, del tribunal que investiga el hecho o de ambos funcionarios en conjunto, como es aquí del caso. Estimo, además, que esa regla altera la libertad de defensa que los principios generales del juzgamiento reservan al imputado (CN, 18), conminándolo a confesar —y quizás de deshonrar a otros— bajo la promesa de un trato más benévolo”.

Lo que dice el profesor Maier es simple. La figura del arrepentido vulnera la previsión constitucional que prohíbe que alguien sea obligado a declarar contra sí mismo.

Y con toda razón podrían saltarme varios al cuello, refiriendo los antecedentes sobre la figura del arrepentido en el derecho de otros países. Y tendrían razón, pero yo debo recordarles que otros países no tienen la obligación de aplicar la Constitución Argentina. Nosotros sí. Y luego agregaría que la mayoría de los países que admitieron la figura del arrepentido tienen legislaciones penales heredadas del derecho anglosajón. Cuya base fue   básicamente la de garantizar “la paz del rey”, esto es un sistema jurisdiccional en el cual la cúspide del sistema de administración de Justicia era un rey, precisa y redundantemente. Y el monarca podía ejercer la graciosa concesión de perdonar la vida de un delator.

Por fortuna, nuestra condición de país joven permitió mantenernos al margen, al menos en el diseño institucional, de las versiones más crueles de este tipo de sistema. (Pena de muerte, torturas y otros aspectos igualmente horribles.) La sabiduría de los convencionales de 1853-1860 nos apartó de esa historia de espantos cometidos en nombre de la Justicia del monarca. Supongo que por haber previsto entre otras cosas un sistema sin monarcas, esencialmente. Que Dios guarde al Rey… pero que lo mantenga lejos de nuestras fronteras. (Promoción valida desde 1806 en adelante.)

Nuestro régimen penal comenzó con un sistema mixto, pero a lo largo de nuestra historia –y también por las cosas que han pasado en nuestra historia, aclaro—, la Argentina se ha enrolado en un sistema acusatorio de investigación penal. De hecho, se encuentra parcialmente vigente un Código Procesal Penal acusatorio. Debo decir al respecto que la expresión “juez de garantías” me seduce a niveles superlativos. ¿De qué otra cosa debe ser juez un juez, si no es de garantías? Mi pasión decrece cuando pienso que según el nuevo código, los que impulsarán la investigación penal y tendrán el control sobre la misma serán los fiscales. Voy a decir algo que asumo son casi falacias ad hominem. Pensar en la implementación del acusatorio, bajo la dirección de Daniel Rafecas, señor que ha sabido honrar siempre las garantías como juez, es un alivio. Me preocupa mi propia encerrona, porque estoy creyendo en un sistema porque tengo una inmensa confianza en la persona que lo podría conducir en el futuro próximo. Pero las personas no son eternas. ¿Qué pasaría el día que Rafecas decidiese jubilarse? ¿Quién garantizaría el respeto por las garantías de todos? Pienso en voz alta y reconozco que la pregunta es equivocada. No tengo que preocuparme por el quién. Mas bien tengo que preocuparme por el cómo. Será ese el desafío del futuro. Pensar el cómo.

También me pregunto: ¿y si aparece otro Stornelli? Tampoco tengo una respuesta. Solo el deseo de que la implementación del nuevo código venga de la mano de un sistema de control férreo, para que en este país se investigue, se investigue bien, se esclarezcan los delitos, se castigue a los culpables y se respeten las garantías. Y que el sistema venga con un botoncito que funcione como un “Stornelli alert” y se active cuando los fiscales se olviden que su función constitucional es “promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad” (Art. 120 C.N.).

Déjenme volver al acusatorio y los arrepentidos. Dice Luigi Ferrajoli que “en el modelo garantista del proceso acusatorio, informado por la presunción de inocencia, el interrogatorio es el principal medio de defensa y tiene la única función de dar materialmente vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusación o aducir argumentos para justificarse”.

Verán entonces que el régimen acusatorio y los arrepentidos no parecen un matrimonio con chances de sobrevivir. Igual debo ser justa. Y lo seré con una anécdota. Hace muchos años se casaba en San Juan mi amiga Carolina. Una serie de eventos vinculados a paros de aerolíneas me impidió llegar al casamiento. Y mientras todos festejaban, yo maldecía en un aeropuerto nocturno la hamburguesa con sabor a plástico y frustración. Al día siguiente la llame para disculparme y contarle porque no había llegado y recuerdo haberle dicho: “Gringa, no llegué a este casamiento, pero al próximo te prometo que llego”. Considerando que hace casi 20 años de la anécdota, que Carolina sigue casada y que es feliz, compruebo que hay matrimonios casi imposibles que funcionan.

Lo que es seguro es que el sistema de arrepentidos tal y como fue diseñado en 2016 no podrá seguir funcionando igual que como lo hizo hasta ahora. Porque el modelo actual dio lugar a verdaderas groserías en materia de derechos y garantías.

La negociación de un acuerdo de arrepentido se basa en una ficción, que es pretender que dicha negociación se da en marco de igualdad entre las partes – fiscalía e imputado. Pero eso no es cierto. Y menos cierto es todavía si el imputado además se está jugando su libertad. La ley expresa respecto a la libertad de las personas que se acogen al régimen de arrepentidos que “cuando la reducción de la escala penal prevista por el artículo 41 ter del Código Penal aparezca como probable, podrá ser considerada a los fines de la excarcelación o de la exención de prisión, de acuerdo a las normas procesales comunes” (Art. 4).

Vimos cómo se pervirtió el sistema en la causa Cuadernos. Me cuesta creer el nivel de impunidad con el que se manejaron, tanto el juez como el fiscal de esa causa cuando no objetaron la nota que publicó Diego Cabot contando la aplicación del régimen al Stornelli & Bonadío style. Contó Cabot: “No hay sortijas para todos". Era viernes al mediodía y la frase del fiscal Carlos Stornelli retumbó fuerte en los oídos de uno de los abogados defensores de Juan Carlos de Goycoechea, ex CEO de Isolux. Una metáfora fue suficiente para que el letrado bajara del quinto al cuarto piso de Comodoro Py, de la fiscalía al juzgado, y se plantara frente a su defendido: "La cosa viene en serio".

El abogado fue aún más directo. "El escenario más probable es que quedes detenido", le dijo al ex ejecutivo de Isolux. Fueron palabras determinantes para obtener el gran objetivo del juez y el fiscal: lograr que un empresario se quiebre.

Mas adelante cuenta la misma nota: “Acá no sale nadie", le dijo Stornelli al abogado de De Goycoechea, Javier Landaburu. Mientras, el empresario estaba en el juzgado de Bonadío a la espera de ser indagado. En pocos minutos, Landaburu le trazó el panorama que venía. "No salís. Las opciones son dos: o te quedás a pelear el proceso detenido o subimos y hablamos con el fiscal. En todo caso, lo escuchamos", dijo.

El fantasma de Lázaro Báez, que está detenido en una cárcel común desde hace más de dos años, sobrevoló la conversación. "Si te dan a elegir entre quedarte preso o irte a tu casa, ¿vos qué elegirías?", desafió el abogado.

La posibilidad de arrepentirse empezó a tomar forma. Sin embargo, poco después empezó la indagatoria. Fue entonces cuando De Goycoechea tomó la decisión de ir por un acuerdo con Stornelli. El fiscal bajó de su despacho y entonces todos se trasladaron a la fiscalía.

Tejer el acuerdo duró menos de lo que creían. En reuniones previas entre el letrado y el fiscal ya se habían acordado los términos: no habría excarcelación si el empresario no admitía haber pagado coimas.

Verán ustedes, un ejemplo casi escolar de vulneración del derecho a defensa y de la prohibición de obligar a una persona a declarar contra sí mismo. Y lo contaron en un diario.

Alejo Ramos Padilla, juez de la causa de Dolores, que en los hechos funcionó como el botoncito de “Stornelli alert”, lo explicó perfectamente en la sentencia en que rechazó la homologación del acuerdo de arrepentido de Marcelo D'Alessio: “Se observa a un imputado convencido de que si se homologaba el acuerdo obtendría su libertad de modo inmediato, y ello más allá de las aclaraciones que se le formularon desde el tribunal, la fiscalía y su defensa".

"Es que la decisión legislativa de vincular la colaboración de un imputado a su posible libertad (art. 4º de la ley 27.304) y la creencia que ello va a ocurrir si se aporta una información aparentemente valiosa para el interés de los investigadores constituye un dilema ético que no puede pasar desapercibido".

"El hecho de que el Estado detenga a un ciudadano y le ofrezca que brinde información a cambio de recuperar su libertad, importa sobreponer la razón de estado al Estado de Derecho”.

No solo la nota de Diego Cabot y los dichos de D'Alessio dan cuenta de cómo se corrompió el sistema de arrepentidos. Uno de los mas célebres arrepentidos, Oscar Centeno, dio cuenta con su actividad procesal de que jamás entendió las consecuencias de acogerse a ese régimen. Que importaba el reconocimiento de un delito. ¡Tanto no lo entendió Centeno, que pidió su sobreseimiento!

El régimen de arrepentidos no puede ser utilizado de modo extorsivo. Ni poniendo en juego la libertad del imputado ni ninguna otra cosa. Hacer eso es ilegal. Y es delito de los funcionarios judiciales que lo hacen. Aun cuando lo cuenten en los diarios. Y sostengo firmemente que quienes ejecutaron esa acción deben ser investigados y sancionados penalmente.

Otro aspecto a considerar es cómo deben ser los testimonios de los arrepentidos. La ley establece que “las declaraciones que el imputado arrepentido efectuare en el marco del acuerdo de colaboración deberán registrarse a través de cualquier medio técnico idóneo que garantice su evaluación posterior” (Art.6). Luego de la sentencia que dictó la jueza Maria Servini en la que sobreseyó a Máximo Kirchner y a otros en un tramo de Cuadernos, ha tenido ya el Poder Judicial la posibilidad de expresarse al respecto. E incluso y a regañadientes ha declarado la legisladora autora de dicho artículo, María Gabriela Burgos. Y coinciden en que el registro por un medio técnico idóneo se refiere a un soporte de audio o video. Como lo expresara tan acertadamente el fiscal Jorge Di Lello, luego de analizar la cuestión: “En la ley se habló de registro y de medio técnico idóneo de evaluación posterior, por lo cual, volviendo sobre los requisitos formales, lo que el legislador estableció fue, primero tener un registro por un medio independiente del sumario, y segundo, al hablar del medio técnico entendió necesario, que un soporte de las características referidas contuviera la declaración filmada o grabada”.

Bastante lejos de las actas de arrepentidos que hizo Stornelli y donde el mismo contó —en TV— que no consignó la totalidad de los testimonios de los arrepentidos. Y que la Cámara de Apelaciones validó y que ahora será tarea del Tribunal Oral revisar. Y no es menor esta ironía del destino: la declaración como arrepentido que debieron analizar Servini y Di Lello es la misma declaración respecto de la cual Stornelli reconoce públicamente no haber consignado la totalidad del testimonio. La de José López, un arrepentido de ocasión, de profunda fe e ínfima vocación por la verdad, según sabemos.

 

 

 

También quiero señalar otro aspecto. Ello es que se debe informar a quien se acoge al régimen de arrepentido las consecuencias lamentables que trae aparejado el mentir en dicha condición. Básicamente la consecuencia es de “cuatro (4) a diez (10) años y con la pérdida del beneficio concedido” a quien en dicho régimen “proporcionare maliciosamente información falsa o datos inexactos” (Art. 2). Esto debieron recordárselo a Centeno cuando se acordó primero que había quemado los cuadernos y después, cuando alguien se acordó de desquemarlos. Debieron recordárselo a Fariña cuando convirtió su condición de arrepentido en una salida laboral. Debieron recordárselo a todos. Y no lo hicieron. Eso me lleva a una pregunta: ¿qué pasará con los arrepentidos que mintieron bajo coacción?

Por último quiero resaltar lo más racional, a mi criterio, de la ley de arrepentido. Es el artículo 15. Que señala: “El órgano judicial no podrá dictar sentencia condenatoria fundada únicamente en las manifestaciones efectuadas por el imputado arrepentido. Para la asignación de responsabilidad penal sobre la base de estos elementos, el órgano judicial deberá indicar de manera precisa y fundada la correlación existente entre esas manifestaciones y las restantes pruebas en que se sustenta la condena. La materialidad de un hecho delictivo no podrá probarse únicamente sobre la base de esas manifestaciones”.

Esto es porque, como bien recordó Martinez Di Giorgi en el fallo con que sobreseyó a Javier Fernandez y a Norberto Oyarbide por una causa vinculada a Cuadernos, “de la misma manera, a la hora de valorar su gravitación probatoria, no puede dejar de ponderarse que las manifestaciones de Víctor Alejandro Manzanares fueron exteriorizadas en calidad de imputado arrepentido. Y que, en ese orden, ante la carencia de otra prueba concreta que la avale, bastaría con que en un futuro se contradijera para fulminar su valor como prueba dirimente".

"La fragilidad de este tipo de prueba ha quedado en evidencia en tiempo reciente, ante el público y notorio hallazgo de los que serían los originales de los 'cuadernos de la corrupción', sin perjuicio de que, de manera previa, en sede judicial Oscar Centeno había reconocido haberlos incinerado. También este tribunal ha transitado una situación similar en el marco de la causa N° 2885/16, cuando en el mes de mayo de este año uno de los encartados se arrepintió de lo que había declarado bajo las previsiones de la Ley 27.304".

"Estas circunstancias dejan al descubierto la inconveniencia de edificar la imputación de conductas delictivas basándose exclusivamente en dichos de arrepentidos, ante la imposibilidad de contrastarlos con otras probanzas que los confirmen”.

En pocas palabras, la prueba hay que buscarla. No amañarla.

Los problemas constitucionales que presenta el régimen de arrepentidos son, para mí, insalvables. Aun así, y si el Poder Judicial decidiese sostener algo que en mi criterio es aberrante, deberá hacerlo extremando los recaudos del proceso y las garantías.

Los arrepentidos no eximen al Poder Judicial de su deber de investigar y de probar la culpabilidad de las personas. El régimen de arrepentidos no puede ser esgrimido y manipulado como una espada mortal, pendiente sobre el estado de inocencia de las personas. El régimen de arrepentidos no puede ser manipulado. Ni los arrepentidos extorsionados. Me atrevo a afirmar que el régimen de arrepentidos no puede ser, en un debate que continuaré dando. Cuando el sistema de arrepentidos estalle finalmente. Con las prebendas, privilegios y extorsiones ilegales que todos susurran y que se harán públicas —espero—, en el corto plazo.

Y aun cuando jamás podré saberlo, espero que Stornelli, Bonadío y otros que declino mencionar, pero que conozco y recuerdo casi a diario, se arrepientan de lo que hicieron. O cuanto menos se avergüencen.

 

 

 

 

 

 

--------------------------------

Para suscribirte con $ 1000/mes al Cohete hace click aquí

Para suscribirte con $ 2500/mes al Cohete hace click aquí

Para suscribirte con $ 5000/mes al Cohete hace click aquí