Un país offshore

 

Autoamnistía

Con idéntica filosofía a la de la ley 22924 del 22 de septiembre de 1983, denominada “Ley de Autoamnistía”, aunque referida a la actividad empresaria, el oficialismo pretende consolidar, mediante un proyecto de reforma a la ley de sociedades nº 19550 que presentó al Senado el 5 de junio de 2019, todas las medidas que ha adoptado el gobierno en materia corporativa desde el mes de diciembre de 2015.

Su finalidad es avalar y facilitar la intervención de las sociedades offshore en la Argentina, así como limitar la responsabilidad de los socios, controlantes y administradores de compañías nacionales y extranjeras que operan en el país. Su articulado también consagra una serie de normas que tienden a dificultar la aplicación de soluciones, como la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, la cual permitió a la Justicia del Trabajo, desde hace mas de 25 años, la extensión de condenas a los socios o controlantes de sociedades empleadoras que incurrieron en fraude laboral, mediante la contratación de sus empleados “en negro” o maniobras similares.

Del mismo modo, los legisladores del proyecto en cuestión, que provienen de los círculos abogadiles mas conservadores de nuestra comunidad jurídica, pretenden borrar de un plumazo toda la actividad efectuada por la Inspección General de Justicia desde 1892 en adelante, en defensa de los terceros y los accionistas minoritarios, llegando incluso al extremo de prohibir a la autoridad de aplicación (la IGJ), el dictado de disposiciones reglamentarias “que pudieran invalidar, restringir, ampliar o condicionar lo dispuesto por la ley, ni las disposiciones válidamente adoptadas por las partes” (art. 1º, cuarto párrafo del Proyecto de Reformas). Si a esta prohibición de dictar resoluciones generales a la IGJ se le suma la casi total eliminación de la fiscalización permanente del funcionamiento de las sociedades así como las facultades sancionatorias que dicho organismo tiene expresamente en los artículos 300 a 303 de la actual ley 19550, surge claro que uno de los anhelos mas destacados de esta reforma es la eliminación de todo control externo de las sociedades por parte de un organismo especializado en el control societario como lo es la Inspección General de Justicia, que desde su creación viene poniendo límites a los abusos cometidos a través de personas jurídicas en general y sociedades en especial.

 

Las tres plumas

Se trata de un anteproyecto de ley que proviene fundamentalmente de la pluma de tres profesores de derecho societario, Rafael Mariano Manovil, Guillermo Ragazzi y Alfredo Lauro Rovira, todos ellos profesores o ex profesores de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Austral, socios del Colegio de Abogados de la calle Montevideo y que pertenecen o llegaron a pertenecer a los mas grandes estudios jurídicos corporativos del país, lo cual sirve como referencia para tener una idea de la ideología que inspira este proyecto, absolutamente desfavorable a aquellos que no forman parte del grupo interno de control o al órgano de administración de la sociedad.

 

Volver a la desprotección

Antes de recurrir a ejemplos para demostrar lo expuesto, se trata de un proyecto que atrasa en mas de cincuenta años la evolución del derecho societario patrio y que continúa con la línea de la ley 27349 de creación de las SAS, dando absoluta prioridad a la autonomía de la voluntad sobre las normas de protección de las minorías y de los terceros, normas insertas en la ley 19550 y que la jurisprudencia de los fueros civil y laboral, y en menor medida del fuero mercantil de esta Ciudad de Buenos Aires, vienen consagrando en las últimas décadas, para evitar el abuso de las formas societarias y otras maniobras que desde la década del '90 han estado a la orden del día.

Se trata además de un proyecto de ley que consagra soluciones contradictorias, incomprensibles y contrarias a la naturaleza del propio contrato de sociedad, como lo es prescribir que “el contrato social o estatuto pueden prever cualquier destino para los beneficios de la actividad o la forma de aprovecharlos”, llegando incluso a disponer, en el proyectado artículo 1º, que esos instrumentos “pueden prever también el no reparto de utilidades entre los socios”, lo cual, además de afectar el derecho al dividendo, carece de toda explicación lógica, pues no se compadece con la normalidad del tráfico mercantil que los integrantes de una sociedad se despreocupen del destino de los resultados y su posterior percepción de los dividendos, pues, como principio general, nadie jamás ha constituido una sociedad comercial si no es para ganar dinero.

Este anhelado proyecto del oficialismo –que fuera presentado al Senado por los senadores Federico Pinedo y Ada Itúrrez de Cappellini y que sigue las pautas de la ley 27349 de creación de las SAS—, parte de la base del principio de la autonomía de la voluntad para la constitución y funcionamiento de las sociedades, lo cual fue una tendencia en auge en épocas decimonónicas que fue superada hace muchísimos años y que hoy está en crisis merced a las normas laborales y de protección del consumidor, donde la desigualdad de las partes impide dar al concepto de la autonomía de la voluntad la absoluta preeminencia que hoy se pretende resucitar mediante este Proyecto.

 

Una ley para la trampa

No se entiende este retroceso, cuando a nadie escapa que merced al mal uso de sociedades se permitió durante años la defraudación del régimen conyugal, sucesorio, tributario, laboral, concursal y societario, fundamentalmente mediante la plaga de las sociedades offshore, que asoló la Argentina durante mas de 25 años y que puso al descubierto los Panamá y los Paradise Papers.

Nuestra propia ley 19550, en el año de sanción (1972) ya preveía expresas soluciones para evitar los abusos de las mayorías, a través de una serie de normas de orden público (mal denominadas “imperativas” por el proyecto) que consagraron derechos inderogables para todos los accionistas. Sobre el particular, ofreceremos al lector una incongruencia de las muchas que afectan a este proyecto, pues por un lado se hace un panegírico de la autonomía de la voluntad, pero por otro se admite la constitución de sociedades por “modelos tipo de instrumentos constitutivos”, lo cual es absolutamente inadmisible, pues no hay nada mas incongruente con la autonomía de la voluntad que la adhesión a un formulario tipo previsto y pergeñado por la autoridad de control.

 

 

 

Socios y controlantes

El uso que la jurisprudencia del fuero laboral hizo de la figura de la inoponibilidad de la personalidad jurídica prevista en el artículo 54, tercer párrafo, de la ley 19550, extendiendo la condena dictada contra la sociedad empleadora a sus socios y controlantes en caso de fraude laboral, es una cuestión que los sectores empresarios a los que representan los redactores del proyecto no han podido nunca digerir, pues les resulta absolutamente inconcebible que pueda ponerse límites al célebre principio de la limitación de la responsabilidad de los accionistas de las sociedades anónimas o socios de las sociedades de responsabilidad limitada. Precisamente, para evitar cualquier extensión de responsabilidad, ya sea por fraude laboral o por otras causales previstas por nuestros tribunales del trabajo, léase infracapitalización, trasvasamiento o desaparición del ente societario –el proyecto reformuló el artículo 54, tercer párrafo de la ley 19550, base legal actual para proceder de esa manera– prescribiendo que cualquier pedido de inoponibilidad de la personalidad jurídica “deberá ser apreciada con criterio restrictivo”, sabiendo, los autores de este proyecto, que el empleo de esa fórmula –que la ley 19550 la prevé para la intervención judicial– constituye en la práctica tribunalicia casi el único argumento para desestimar cualquier pretensión a la cual la ley ha impuesto un criterio restrictivo de interpretación.

Las actividades ilícitas

Pero ello no es todo, pues además de pretender desalentar el dictado de fallos que tienden a evitar los ilícitos cometidos a través de sociedades, los proyectistas han pretendido modificar el artículo 19 de la ley 19550 que legisla sobre la sociedad de objeto lícito y actividad ilícita, a la cual dicho artículo considera nula de nulidad absoluta, requiriendo el proyecto, a diferencia del texto actual de dicha norma que ningún requisito adicional contiene, que “a los efectos de este artículo, se considerará actividad ilícita la realización continuada, sistemática y principal de negocios”, además de tratarse, esa actividad, de actos ilícitos que sean sancionados por las normas penales. Con esos agregados, la eficacia de la actual norma del artículo 19 de la ley 19550 queda seriamente afectada, pues la experiencia ha demostrado que la actividad ilícita prevista por dicha norma no coincide con el objeto principal, sino con una actuación externa o interna de la sociedad, como por ejemplo, la contratación permanente, clandestina y no registrada de trabajadores de la empresa, tema que se encuentra en debate ante la Justicia laboral, ante la cual existen causas en donde se discute la validez de sociedades de profesionales que disfrazan de socios a muchos de sus empleados profesionales, para evitar pagar las cargas sociales y laborales, lo cual es política continuada y sistemática en estos estudios. Pero difícilmente podrá calificarse de “actividad principal”, como pretende el texto del proyecto, a los fines de la declaración de nulidad de la sociedad.

 

Menos responsabilidad

La compleja temática de la responsabilidad de los socios controlantes y los administradores societarios ha sido objeto de especial preocupación por parte del aludido proyecto, pero siempre a favor de la disminución de esa responsabilidad y nunca de su agravamiento. Concretamente, en materia de directorio plural, tratándose de sociedades anónimas, la responsabilidad de sus integrantes ya no será solidaria e ilimitada, como hoy lo prevé el artículo 59 de la ley 19550, responsabilidad que fue impuesta por tratarse el directorio de un órgano colegiado. Contrariamente con ello, el proyectado artículo 59 “Quater” –segundo párrafo– establece que la atribución de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación personal de cada administrador o representante en el hecho dañoso y es solidaria entre los que sean declarados responsables. Con respecto a la remoción de los integrantes del directorio por el órgano de gobierno de la sociedad –la asamblea– como consecuencia de la declaración de mal desempeño en sus cargos por parte de dicho órgano de gobierno, esa remoción no es automática como lo es actualmente, en protección de la sociedad y de los socios no controlantes, sino que solo autorizará, cuando dicha decisión fuese obtenida merced a la prohibición de voto de los accionistas administradores, a la promoción de una demanda judicial, con lo cual aquellos directores que violan la ley, el estatuto o reglamento, estarán de parabienes, como también lo estarán los administradores sociales que son demandados por un accionista a través de una acción individual de responsabilidad, para lo cual el proyectado artículo 59 undecies, exige, siguiendo alguna jurisprudencia de la Cámara Comercial, que el socio demandante debe probar los daños directos sufridos en su patrimonio, siendo improcedente esa demanda de responsabilidad por los daños indirectos sufridos por los accionistas en razón de su participación en el patrimonio social; todo ello a contrapelo de lo dispuesto por el artículo 1739 del Código Civil y Comercial, que consagró como regla general, en materia resarcitoria, una solución totalmente contraria a la adoptada por el proyecto en análisis, incluyendo en el listado de los daños resarcibles a los daños directos e indirectos. Uno se pregunta al respecto por qué los directores de sociedades tienen coronita respecto de sus responsabilidades emergentes con el cargo que desempeñan, a diferencia de los restantes mortales, pues aquellos, a diferencia de estas, deberán resarcir a las víctimas de sus atropellos solo por los daños directos y no por los daños indirectos sufridos.

Los grandes ganadores con esta proyectada reforma son, además de los accionistas integrantes del grupo de control interno, los administradores sociales, a punto tal que, en materia de remuneraciones, se permite a los directores percibir una suma fija y en efectivo, que no estará condicionada a la existencia ni a la distribución de utilidades, al contrario de lo que sucede actualmente, en donde la remuneración de los mismos está indisolublemente ligada a la existencia de ganancias, para evitar el triste espectáculo de sociedades y accionistas pobres con administradores ricos, que ha inspirado el actual texto del artículo 261 de la ley 19550, de enorme contenido ético, que esperamos que continúe vigente por muchos años.

 

En favor de la clandestinidad

Otra reforma importante en perjuicio de los terceros o de los socios minoritarios  se encuentra en la sección dedicada a las sociedades constituidas en el extranjero, que tienden a favorecer la actuación clandestina de las mismas y lo que es peor, alientan y estimulan la actividad en nuestro suelo de las tristemente conocidas sociedades offshore. Basta citar al respecto la supresión por el proyecto de la fórmula “actos aislados” del artículo 118 de la ley 19550 por el concepto de “actos jurídicos”, con lo cual las sociedades constituidas en el extranjero podrán realizar en el país cualquier tipo de actos jurídicos sin necesidad de registración o publicidad alguna, lo cual no solo conspira contra la transparencia de la actuación de estos entes foráneos sino que afecta los derechos de los terceros que contratan con ellas, dificultando su localización o la imputación de las responsabilidades emergentes en caso de conflicto.

Pero lamentablemente ello no agota la iniciativa corporativista del proyecto, porque además, y siempre fieles a su intención de promover la operatoria de las sociedades offshore en la República Argentina, los redactores del mismo, que en su momento supieron oponerse tenazmente a todas las resoluciones que la Inspección General de Justicia dictó en su cruzada contra las sociedades constituidas en guaridas fiscales (años 2003 a 2006), pretenden modificar el artículo 124 de la 19550 que es conocido como una norma dedicada a las “sociedades constituidas en fraude a la ley”, y que contempla la actuación en el país de sociedades constituidas por argentinos en el extranjero que vienen a realizar toda su actividad en nuestra patria –esto es, las típicas sociedades offshore— a las cuales se les aplican en la actualidad las normas del derecho nacional que han pretendido eludir.

La aplicación de la ley nacional a estas fraudulentas sociedades, que son solo disfraces de sociedades nacionales, requiere que, además de que dicha sociedad tenga su sede efectiva en la República y que su objeto esté destinada a cumplirse en la misma, que “su capital sea totalmente suscripto por socios domiciliados en la República Argentina”, con lo cual basta la inclusión, en el acto fundacional, de un extranjero residente en el país con un porcentaje mínimo de acciones o cuotas para frustrar los nobles propósitos del actual artículo 124 de la ley 19550, cuya solución ya consagraba el Código de Comercio de 1889, esto es, hace 130 años. A cualquier lector con poca experiencia en esta materia le llamaría la atención la falta de calle de los proyectistas, pero no estará en lo cierto, pues lo que se trata fundamentalmente en el proyecto es de alentar la actuación en la República Argentina de las sociedades offshore. Al fin y al cabo, gran parte de los integrantes del actual Poder Ejecutivo Nacional han operado con estas sociedades y durante décadas se han enriquecido con ellas, que, como es de público conocimiento, han provocado una fuga de capitales que alcanza hoy a la suma de 102.472 millones de dólares.

 

El libro inaccesible

Lo expuesto no constituye, ni muchísimo menos, la totalidad de las reformas sugeridas por este proyecto corporativista, que intenta reformar cuanto antes la ley de sociedades argentina, incluyendo la doctrina de los fallos mas recalcitrantes en materia de accionistas minoritarios y terceros dictados en los últimos años por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. La protección que se pretende en torno a los “dueños” de la sociedad es tal que, tratándose de SRL, el proyecto pretende derogar la inscripción de la cesión a terceros de cuotas en el registro mercantil, cuya compulsa puede ser efectuada por cualquier interesado, por la inscripción en un libro privado de socios llevado por la propia sociedad, con lo cual jamás se podrá probar si un funcionario estatal que ha actuado en conflicto de interés beneficiando a la sociedad que integra ha vendido sus participaciones. Esto es lo que sucede hoy con muchos funcionarios del actual gobierno, quienes para acallar a la opinión pública ante denuncias de actuación incompatible con su cargo, manifiestan que se han desprendido de sus acciones, sin que nadie pueda comprobar esa circunstancia en forma fehaciente, atento que en materia de sociedades anónimas rige hoy ese registro privado —inaccesible para terceros— que hoy se pretende imponer a las sociedades de responsabilidad limitada, atento el nulo acceso a dicho libro por parte de las personas ajenas a la sociedad.

 

Gobierno y legislación para ricos

En definitiva: el proyecto de reformas a la ley 19550 no aporta absolutamente nada a la transparencia, al interés de la sociedad, ni a la seguridad de terceros, en especial a los acreedores de las mismas compañías, a las cuales el proyecto les permite desarrollar cualquier actividad, aun en exceso del objeto social. Del mismo modo, elimina todo control estatal respecto de la constitución y funcionamiento de las sociedades y, como si todo ello fuese poca cosa, fomenta la actuación de sociedades offshore y disminuye considerablemente las responsabilidades de los socios controlantes y administradores societarios (CEOs) en caso de haber actuado en violación a los intereses de la ley y de la sociedad. En otras palabras, un verdadero retroceso de nuestra legislación corporativa y un ejemplo de que hoy por hoy, en la República Argentina, se gobierna y se legisla solo para ricos y no para la comunidad en general.

 

 

 

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