Un ómnibus hacia la irrazonabilidad

 

La palabra emergencia etimológicamente proviene del latín emergens, que significa lo que irrumpe, lo que brota de manera inesperada. La emergencia configura algo extraordinario. Y si este evento extraordinario afecta a la comunidad causando penuria, debe ser afrontado por el Estado también con un remedio extraordinario. Así lo consignó nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en los casos Ferrer (1957), Saipan (1965) y Kamel (2004).

La declaración de emergencia por ley es la base jurídica para que el Estado ensanche momentáneamente sus potestades y pueda constreñir legalmente los derechos individuales. Es lo que se conoce como el ejercicio del poder de policía de la emergencia. Poder que se justifica ante la necesidad de salvaguardar el bienestar general (Preámbulo de la Constitución nacional) de turbaciones momentáneas. Un “sacrificio” pasajero de derechos individuales, para salvar al colectivo. Lo que también alcanza a la división de poderes, ya que, con motivo de la premura de la emergencia, el Ejecutivo asumirá algunas potestades del Legislativo.

En el caso Peralta (1990), la CSJN legitimó la conversión forzosa realizada por el Estado en títulos de la deuda, de depósitos de plazos fijos de privados. Todo en la consideración de que, si bien la medida alteraba los contratos libremente pactados y podría resultar en una pérdida pecuniaria para el particular, se justificaba en la excepcionalidad de una emergencia, que habilita medidas extraordinarias en defensa del bienestar general. Cuando se declara una situación de emergencia, se le está dando una motosierra que el Poder Ejecutivo podrá usar contra los privados.

Si bien existen otros precedentes, la doctrina de la emergencia cobra fortaleza en el derecho estadounidense y las medidas de mayor intervención del Estado (algo que no es muy libertario) en la economía del New Deal, política que se aplicó para superar la gran depresión del ‘29. La emergencia es un estado de excepcionalidad, donde los derechos individuales y la división de poderes republicana pueden verse afectadas, pero se basa en el fin de proteger a la población de un mal que emergió intempestivamente. La pandemia es el caso más gráfico de qué es una emergencia. Se limitó la libertad de transitar (art. 14, Constitución nacional), para proteger a la población del contagio.

En nuestra Constitución, la emergencia se recepta en los artículos 23 (estado de sitio por conmoción interior o ataque exterior);  99, inciso 3 (decretos de necesidad de urgencia por la premura que no puede esperar los tiempos del trámite ordinario de una ley), y el 76 (delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo). Delegación de facultades como las que propugna el “Proyecto de Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos”, en adelante Ley Ómnibus. En realidad, ley carguero de containers, considerando que tiene 526 artículos y 130 hojas de anexos.

 

 

La constitucionalidad y razonabilidad de la delegación

Las delegaciones de facultades legislativas al Poder Ejecutivo se habilitan a partir de la reforma de la Constitución nacional de 1994, como una manera de ponerle un límite razonable a lo que ya venía ocurriendo de hecho. De allí que el artículo 76 de la Constitución acota la delegación de facultades solo a materias determinadas de administración pública (la organización de su estructura burocrática) o a casos de emergencia declarada, por un plazo y dentro de los límites que el Congreso le marque al Ejecutivo. La delegación sería un medio para que se pueda cumplir un fin justo, que es la salvaguarda del bienestar general en caso de crisis.

La razonabilidad es la cualidad de un medio usado que lo hace apto para cumplir un fin justo, siguiendo la lógica, las enseñanzas de la experiencia y el respeto al derecho. Si para promover la salud pública y erradicar el dengue (fin justo), el Estado demuele una casa donde había mosquitos, la medida será irrazonable. Y lo será porque, lógicamente, el echar abajo una vivienda donde había algunos no garantiza la aniquilación de todos los insectos. Tampoco la experiencia enseña que con destruir un edificio se acabe con el Aedes aegypti. Y por último, la demolición de la casa viola el derecho de propiedad de su dueño, garantizado en el artículo 17 de la Constitución.

La Ley Ómnibus como medio de salida de la crisis es irrazonable. Los fundamentos fácticos donde debería apoyarse son producto de una post-verdad que no ancla en la realidad. Además de ser pletóricos en adjetivaciones caprichosas. No hay relación lógica en operar en la realidad a partir de un diagnóstico ficticio e imponiendo acciones (cambiar el régimen de los divorcios, por ejemplo) que no guardan ningún vínculo con la problemática económica actual. Tampoco la experiencia enseña que medidas como la liberación en los flujos de capital (por ejemplo lo propuesto en el Régimen de Incentivos a las Grandes Inversiones —RIGI—) atraiga más inversiones externas que la fuga de capitales que ocasionará. Y todo se producirá en violación de la normativa constitucional de división de poderes.

En la Ley Ómnibus vemos que en el considerando I se habla de una crisis “sin precedentes”. ¿Sin precedentes? Solo en el año 2001, donde integraron el gobierno varios funcionarios estrellas que impulsan esta ley, el PBI per cápita había caído a 2.990 dólares, mientras hoy es de 13.709. La pobreza era de 62%, cuando hoy es de 40%. El desempleo era del 21,5%, en tanto hoy es del 7,6%. La deuda externa sobre PBI era 147%, siendo que hoy es de 90%. Hay un precedente peor. Y Bullrich y Sturzenegger lo saben, solo que desprecian la experiencia y la observación.

En el considerando II se culpa del oprobio a décadas de democracia social y economía planificada. Primero, si son décadas, se trata entonces de cuestiones estructurales y no de un acontecimiento intempestivo que llame a la declaración de emergencia. Segundo, la democracia social y la planificación (con las cuales no le fue tan mal a Europa Occidental) son elementos ínsitos en nuestra Constitución. Si se quiere removerlos, será por una reforma constitucional. Hacerlo por una Ley Ómnibus es una violación al derecho.

En el considerando III se llama a restaurar la democracia liberal (eso ya pasó en 1983 y, a pesar de su baja intensidad, todavía no se perdió) y la economía de mercado, como si fuera que viviéramos en el comunismo. No hay observación histórica ni relación lógica para ver dónde estamos de verdad y contemplar adónde esta ley nos quiere llevar. En lo normativo, la Constitución menciona la palabra mercado una sola vez y lo hace para proteger al sujeto débil de este: el consumidor. Proclamar el libertinaje mercantil (como apunta la Ley Ómnibus) va en contra de la Carta Magna y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

El considerando IV responsabiliza de las desgracias al déficit fiscal. Pretender que un país no tenga déficit fiscal equivaldría a exigirle a un banco que el monto de depósitos sea igual a su encaje. Un Estado con déficit cero es un Estado que demuestra poca actividad. España tuvo en el 2023 un déficit del 4%; Alemania, del 2,5%; Reino Unido, del 5%; Francia, del 4,8%; Japón, del 6%; China, del 7% y Estados Unidos, del 3,7%. La Argentina, un 3%. El problema no está en el déficit. Acá tampoco se observa la realidad.

El considerando V encuentra la causa de la inflación en la emisión “desenfrenada” de los últimos tiempos. Desde el año 2000 al presente, la emisión ha oscilado entre un 30% a un 35% del PBI, superando en 2023 este promedio (se calcula un 40%), pero que no llega a ser ni la tercera parte de la inflación. En los años ‘60, la emisión sobre PBI rondaba el 60%. Otra vez se soslaya a las ciencias y el estudio de la historia.

El considerando XI señala que la experiencia histórica muestra el éxito de los programas de shock estabilizadores. ¿Cuáles? ¿El Rodrigazo? ¿El plan De La Rua con la tablita de Machinea, el blindaje, la reforma laboral y el megacanje? ¿No se aprendió y ahora vamos por el Caputazo?

 

 

Los primeros cuatro artículos son los que cuentan

Ya en el articulado, la Ley Ómnibus continúa rodando por las rutas de la irrazonabilidad, prescindiendo de la lógica, la experiencia y el apego al derecho. En su artículo 1 recae en la ilogicidad de declarar la emergencia económica, financiera, fiscal, previsional, en seguridad, salud, tarifaria, energética y administrativa. ¿No era la emergencia una situación puntual de excepción? Acá es la regla. Todo está en emergencia. No habrá garantía constitucional que no quede a tiro de ella. El Ejecutivo podrá hacer todo lo que el artículo 75 de la Constitución dice que el Congreso tiene que hacer.

El artículo 2 contradice el sentido del instituto de la emergencia. Declarar la emergencia sirve para que el Estado amplíe su rango de actuación. Pero acá se busca que se retire, que desregule y le dé más libertad a los mercados. La única conclusión posible es que en nombre del poder de policía de la emergencia, el Estado le restringirá derechos a los más vulnerables, dejando al mercado como una “zona liberada” que facilite el abuso de los más fuertes.

El artículo 3 opera la delegación de facultades legislativas al Presidente en nombre de la super-emergencia proclamada y el artículo 4, que debería delimitar los límites de actuación del Ejecutivo, propone unas bases tan amplias que en su invocación el Presidente podrá hacer lo que le venga en gana.

Y este es el eje de la Ley Ómnibus. Los superpoderes fraguados en estos cuatro artículos para un Presidente que jamás administró ni un kiosko en su vida. Después, los diputados y senadores dialoguistas le podrán amputar los 522 artículos restantes. Pero, salvo la auto-complacencia del mal regateador, no habrán logrado nada.

Un detalle. Conceptualmente, ese estado de excepción que es la emergencia se toma para cercenar derechos individuales, momentáneamente, en pos de proteger el bienestar general del Preámbulo. Un bienestar general que no es mencionado ni una sola vez en los 526 artículos del proyecto. Ni en sus anexos.

 

 

La emergencia llegó en ómnibus con un RIGI entre sus colados

Los cuatro artículos de la emergencia y delegación de poderes (que son los que realmente importan) vienen en un ómnibus con 522 artículos más. Es ilógico aprobar o rechazar en conjunto un caos de cuestiones sin relación entre sí. A la misma hora y por el mismo canal llega a su hogar cosas como la estructura de la administración pública, sus procedimientos, la privatización de ARSAT, los derechos de exportación de la quinoa, el precio a que debe venderse un libro, la movilidad jubilatoria, la baja del impuesto a los bienes personales, la facultad de endeudarse en dólares sin pedir permiso, la subasta al peor postor del Fondo de Garantía de Sustentabilidad, los divorcios, las normas de tránsito, los honorarios profesionales, el boicoteo al cine y al teatro nacional, el oficio del matarife, las condenas del código penal, cuestiones de niñez y educación, etcétera. Faltaría la biblia y el calefón y está todo. Meter esta fauna en un solo proyecto es como que el lector, antes de pasar por un control de la DEA, acepte por sí o por no llevar un paquete cerrado que no puede abrir, con la excusa que el envoltorio parece inofensivo.

La “yanquilofilia” de los libertarios se muestra en todo aquello que es perjudicial para nuestro país, y no lo que podría ser bueno. De los 50 estados que conforman Estados Unidos, en 41 están prohibidas constitucionalmente las “leyes ómnibus” (Omnibus bill). Por ejemplo, el artículo III, Sección 15, de la Constitución de Nueva York establece que ningún proyecto de ley que deba ser aprobado por la legislatura puede abarcar más de un tema, el que se debe expresar en su título. Es la “regla de un solo tema” (single-subjet rule) para evitar que a través del intercambio de favores entre legisladores (logrolling) se incluya cualquier cosa en un proyecto, y que pueda pasar desapercibida (riders). Acá le diríamos rosca para meter un artículo de colado.

Pero la particularidad en la Argentina es que quien metió sus riders en el proyecto del gobierno no fueron diputados y senadores. Estos fueron los últimos en enterarse lo que contenía la Ley Ómnibus. Los que colaron sus intereses fueron los grupos económicos transnacionalizados. Esto es evidente en el caso del RIGI, que en el Anexo III, que consta de 65 artículos, instaura un sistema abusivo y discriminatorio para la mediana empresa nacional. El RIGI consiste en abrirle la puerta a sociedades constituidas en el extranjero para que vengan acá a hacer lo que quieran. Paso uno, el capital extranjero dibuja una cáscara societaria de papel en el territorio. Paso dos, participan en un proyecto local, diciendo que aportan activos para una inversión, que no necesariamente aumentará la dotación de capital en el país, ya que puede ser la mera adquisición de acciones de una compañía ya existente. Paso tres, con esto se podrá acoger al RIGI y obtiene su patente de corso. Esta le reportará un jubileo impositivo para pagar menos Ganancias, menos IVA y estar exentos de tributos locales. Tampoco pagarán impuesto a las importaciones y, si exportan, no pagarán derechos y al tercer año tampoco tendrán la obligación de liquidar divisas. No se les podrá imponer cupos de importación o exportación y se les garantiza estabilidad tributaria, administrativa y cambiaria. Y si se ofenden porque piensan que el Estado los perjudica, esquivarán los tribunales argentinos y pueden demandarnos ante William Boo (CIADI). Estimamos que ya debe haber varios estudios jurídicos y contables estudiando el RIGI para crear sociedades anónimas de papel que encubran las viejas conocidas y acogerse a este paraíso fiscal que no requiere de ir a una isla.

 

 

Concesión de poderes tiránicos

El artículo 29 de la Constitución nacional declara nulo insanablemente todo acto realizado por el Poder Ejecutivo que se haya montado en delegaciones legislativas, calificando de traidores a la patria a los legisladores que le realicen tal delegación. Sobre esta concepción, el art. 227 del Código Penal establece el delito de “Concesión de Poderes Tiránicos”, que castiga con prisión perpetua a los miembros del Congreso que concedieren al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias o la suma del poder público. No hay una casuística jurisprudencial profusa en el tópico, solo algunos fallos de la CSJN por los juicios de lesa humanidad. Así, en la causa Bussi (2007), la Corte entendió que el reproche para quien transgrede el artículo 29 de la Constitución no solo debe abarcar al autor del delito, sino a todos aquellos que operaron para que se concrete la entrega de la suma poder público. Esto abre todo un abanico de posibilidades sancionatorias para aquellos que participaron en hacer posible la asunción de facultades extraordinarias por parte del Presidente. Como también para quienes lo instigaron.

Al margen de que suene arduo que el sistema penal abandone su selectividad tradicional de perseguir al más débil y encare la sanción de los autores de macro delitos de consecuencias intergeneracionales, como lo es la administración fraudulenta del patrimonio público en beneficio del capital extranjero, la compresión de las tipicidades penales que alcanzan al tema es un buen indicador para asimilar la gravedad de lo que estamos hablando.

Cuando se dice admirar el legado de Alberdi, pero se quiere asumir la suma del Poder público como lo hizo su enemigo Rosas, se parte de una contradicción lógica que luego explicará eso de usar el poder de policía de emergencia del Estado (limitador de libertades) en nombre de la libertad. En la post-crisis del 2001, los avances que se hicieron sobre el derecho de propiedad (alongamiento del corralito, el corralón, canje de depósitos y de deudas por bonos, modificaciones de contratos pactados libremente, etc.) lo fueron en nombre de la emergencia y las facultades extraordinarias delegadas con motivo de ella. ¿Qué podrá hacer el Presidente libertario si cuenta con este kit de herramientas?

Una conclusión posible es que, si ayer, el 2001 nos llevó a la declaración de emergencia, hoy la declaración de emergencia nos puede llevar a otro 2001.

 

 

 

* Javier Ortega es doctor en Derecho Público y Economía de Gobierno, docente en UNDAV y UNLA.

 

 

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