De Trump y Jerusalén al Memorándum, sin escalas
¿Son judiciables todas las acciones diplomáticas de un gobierno?
En los últimos días sucedieron una serie de cosas que no tienen relación entre sí. Por alguna razón se acumularon en mis cavilaciones.
La nota de los colegas Elizabeth Gómez Alcorta y Marcos Aldazábal sobre la resolución confirmatoria de los procesamientos en la causa que atiende a la supuesta responsabilidad penal por la firma del Memorándum con Irán, me libera de ahondar en el interlocutorio. Acompaño, además, lo que plantean y no conozco la causa en condiciones tales que me permitan compartir aspectos novedosos con los lectores.
El segundo de los hechos es la decisión de la administración Trump de mudar la sede diplomática estadounidense en Israel a Jerusalén. Es decir, para el Gobierno de los Estados Unidos, dicha ciudad es desde ahora la capital del país. Las protestas se han hecho escuchar en todas partes. Que en la ONU se haya planteado que, con esa sola decisión, tambalean setenta años de diplomacia, da cuenta de la trascendencia histórica del hecho.
El tercero es el fallo mismo de la Cámara Federal al que hace mención la nota de Gómez Alcorta y Aldazábal, asumiendo la competencia de juzgar las decisiones de política exterior de un gobierno como si no lo fueran.
El cuarto hecho: haberme cruzado con un debate a propósito de un fallo —soy abogado, no puedo evitarlo— que trata, aparentemente, sobre la documentación y el pasaporte de un niño. El caso se llama “Zivotofsky” y el fondo del asunto es sensiblemente más complicado que el pasaporte, al punto que tuvo que resolverlo la Corte Suprema de Estados Unidos.
Antes de pensar las implicancias del fallo y su relación con el resto de los temas, surgen un montón de preguntas.
La decisión de Trump, ¿implica un cambio de posición en la diplomacia norteamericana? Sí. ¿Se han dado a publicidad los informes internos del Departamento de Estado al respecto? Hasta donde sé, no. El Congreso de los Estados Unidos, ¿ha votado en contra o a favor del cambio de sede? En el caso del acuerdo con Irán firmado por Barack Obama en 2015 para prevenir la proliferación de armas nucleares, ¿debía oponerse con dos tercios el Congreso de Estados Unidos para que fuera dejado sin efecto? Sí. Con algo de memoria se puede recordar que Obama deseaba que algunos se abstuvieran o faltaran a la sesión del Senado. Y fue aun más allá: aseguró que si el Congreso vetaba el pacto, habría una nueva guerra.
Nada hasta aquí involucra al Poder Judicial. Cabe entonces realizar una nueva pregunta crucial: ¿Tiene competencia el Poder Judicial para intervenir en temas diplomáticos, incluso los más complejos y que importan posiciones definitorias para los intereses de ese país?
Aquí entra en juego “Zivotofsky” y la decisión de la Corte Suprema norteamericana. El caso se resume así: Menachem Binyamin Zivotofsky nació en Jerusalén. Era ciudadano norteamericano, pero su mamá pidió que como lugar de nacimiento se consignara Israel, tal como lo prevé la Ley de Autorización de Relaciones Exteriores, con vigencia desde 2003 y que habilita exactamente eso. La norma sostiene que "a los fines del registro del nacimiento, certificación de nacionalidad o emisión del pasaporte de un ciudadano norteamericano nacido en la ciudad de Jerusalén, el Secretario de Estado debe registrar ‘Israel’ como lugar de nacimiento, a pedido del ciudadano o del tutor legal del ciudadano". En aquel momento el entonces presidente, George W. Bush, tuvo que firmar la ley, pero acompañó la rúbrica con una declaración en la que condenaba la decisión del Congreso al considerarla “una injerencia inaceptable” en el poder que la Constitución confiere al Ejecutivo para reconocer a las naciones extranjeras y sus gobiernos.
Pero resulta que, años más tarde, los funcionarios norteamericanos rechazaron la solicitud invocando una política del Departamento de Estado que prohíbe registrar a Israel como lugar de nacimiento de las personas nacidas en Jerusalén. Entonces los padres de Zivotofsky promovieron una acción judicial en su nombre, contra la Secretaría de Estado.
En primera instancia se rechazó la demanda. El tribunal señaló que planteaban una cuestión política no justiciable vinculada al estatus político de Jerusalén. La Cámara Federal de Apelaciones confirmó la sentencia al juzgar que la Constitución norteamericana otorga al Poder Ejecutivo la facultad exclusiva de reconocer a los Estados soberanos extranjeros y que el ejercicio de dicha atribución no puede ser revisado judicialmente por los tribunales.
Entonces los papás Zivotofsky recurrieron a la Corte Suprema. En junio de 2015, escribiendo para la mayoría, el juez Kennedy dijo: "Una materia delicada subyace en los antecedentes del fondo del caso. Esta pregunta es Jerusalén. Las preguntas que mencionan la historia de esta antigua ciudad y su presente estatus legal e internacional están entre las más difíciles y complejas en asuntos internacionales. En nuestro sistema constitucional estos asuntos son encargados a la Legislatura y al Ejecutivo, no la Judicatura. Por consiguiente, en esta opinión el Tribunal no hace más, y no debe hacer más, que tomar nota de la existencia del debate internacional y de la tensión en las relaciones respecto a Jerusalén. Aquellos asuntos son para el Congreso y para el Presidente, para discutir y considerar cómo ellos procuran definir la política exterior de la Nación”.
Aun tratándose de cuestiones como el reconocimiento de un país, los comentaristas han afirmado que este fallo es consecuente con la posición histórica de reconocer una voz única en el desarrollo de la política exterior. Aun cuando lo que estaba en juego era la actuación de un funcionario del Ejecutivo en contra de una ley vigente.
Dicho esto, y sabiendo que se trata de un tema distinto al reconocimiento de un Estado, es irresistible oponer la frase del juez Kennedy a consideraciones como las que sostienen los procesamientos de representantes del Poder Ejecutivo por utilizar las atribuciones políticas para inmiscuirse en la competencia del Poder Judicial que tiene a su cargo la investigación del caso AMIA. Ése es el argumento con que se cancela el debate sobre si el Memorándum fue celebrado en el manejo de las relaciones exteriores de la Nación como cuestión política no justiciable.
Resaltando que fue ratificado por el Congreso de la Nación, hemos de decir —con todas las diferencias que el caso pueda obligar a considerar—, que en este país nunca se sometió a procesamiento a nadie por impulsar una comisión de la verdad. Y esto ocurre, para criterio de la Cámara, en el marco de un cambio ostensible de posición política de parte del ejecutivo anterior, que también se considera pertinente analizar en clave del proceso penal.
Quedan varias dudas hacia el futuro alrededor de la causa y su curso en los años venideros. Años en los que habrá quienes sostengan que las condiciones del actual proceso de endeudamiento nacional atentan contra el Preámbulo de la Constitución Nacional que fue ordenada, decretada y establecida con el objeto, entre otros, de promover el bienestar general. ¿Será una cuestión política no justiciable cada Memorando con el FMI?
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