Si saben derecho, mejor

 

La designación de Ariel Lijo y Manuel García Mansilla para integrar la Corte Suprema de Justicia remite a las reflexiones que un Presidente debería hacer antes de ejercer tal competencia [1]. Ante vacantes, un jefe de Estado cree hallarse ante una decisión simple. Pero si se informa sobre las funciones y práctica de la Corte verá que no es tan sencillo. Supongamos que le sugieren nombres. Si pregunta las razones de las recomendaciones escuchará: “es una gran jurista”, “sabe mucho”, “es amigo”, “falta un penalista o un laboralista”, etcétera. Ahí advertirá que el asunto es complejo.

Se ha escrito sobre la Corte y sus facultades, especialmente la de revisar la constitucionalidad de las leyes en las controversias entre partes adversarias. También sobre sus aciertos. Poco sobre sus errores o los límites de sus competencias. Menos aún respecto de las condiciones que deben cumplir sus integrantes.

Tal vez esto se deba a que, últimamente, la función judicial es descripta como un ejercicio técnico, neutral en lo que a valores y preferencias políticas respecta, que requiere un saber sofisticado, alejado del conocimiento de las masas y sus dirigentes políticos. Esa concepción es problemática porque excluye la inserción del Poder Judicial en el proyecto de Nación que (se supone) los políticos deben construir y consensuar. Obviamente, si tal proyecto no existe –o es sustituido por los intereses de grandes corporaciones– todo es más difícil.

Los políticos tienen algo que decir en esto, pues la Constitución no sólo les encarga la designación, sino también la creación del derecho y la elaboración de las políticas [2]. Es inconsistente suponer que son versados para esos asuntos, pero negados para el saber jurídico –sea lo que esto signifique– en punto al diseño de la función jurisdiccional y de la Corte [3].

La conformación de la Corte supone definiciones políticas, jurídicas, morales y prudenciales sobre el concepto del derecho, el rol de ese tribunal, la distribución constitucional de las competencias y su significado en la confrontación de intereses entre clases sociales, grupos de poder económicos, religiosos, entre otros asuntos.

En un aspecto más técnico es relevante tener en cuenta el concepto de legitimación activa y de causa que tenga el candidato, pues hace a la extensión de las competencias que se atribuirá el tribunal. Conlleva si la Corte es cénit de interpretación constitucional en todos los asuntos o sólo en las “causas”, es decir en las controversias entre partes adversarias, y con decisiones limitadas a ellas.

El tema excede esta nota. Intentaré dejar algunos títulos, señalar lugares comunes y terminar con una referencia a las postulaciones de Milei.

 

Lugares comunes

Un Presidente diciendo “al candidato ni lo conozco” es un lugar común. Es preocupante si de ahí se infiere “ni he leído sus textos”, pues la conclusión del mensaje sería “designo a tal, a quien no conozco ni he leído, porque terceros me han dicho que es un sabio y será buen juez”.

También se dice que la Constitución es lo que dicen los jueces. La Constitución es, por regla, lo que dice la mayoría. Si la mayoría realiza una interpretación incompatible con la Constitución los jueces deberán, ante el reclamo del afectado, restaurar la regla constitucional. Hay ahí varios puntos a considerar: cuándo se da esa incompatibilidad, quién puede pedirla, cuándo puede declararla el juez y, si lo hace, con qué efectos. El político al designar debería indagar sobre estos aspectos.

La frase “el derecho es aquello que los jueces dicen” corresponde a una reflexión filosófica (entiendo que descriptiva) de Oliver Wendell Holmes, un jurista brillante. Pero ha sido banalizada en el debate político y se la llega a enunciar con sentido prescriptivo, transformándola en un disparate.

Llevémosla a un diálogo durante el acuerdo senatorial:

–(Senador) ¿Qué es para usted la Constitución?

–(Candidato a la Corte) La Constitución es lo que a mí y a mis colegas de la Corte se nos ocurra decir luego de que usted y sus colegas me den el acuerdo.

Otra justificación suele ser “es un jurista que sabe mucho”, que no dice nada. Se presupone “que comparte nuestros valores” (los del Presidente), pero el punto relativo a los valores, que sí agrega información, no es expuesto claramente. Y cuando lo es, se mezcla con referencias al pasado y no con las bondades o perjuicios que la realización de esos valores produciría en la práctica de la Corte.

El debate sobre los valores rompe el paradigma del juez neutral –que antes critiqué– que sólo “aplica la Constitución”, como si fuera matemática. Así, los valores son dejados de lado en el debate, pero luego pesan en la actuación del juez. Es legítimo discutir modelos y valores. El problema es que sean ocultados o, peor aún, que ni siquiera sean tenidos en cuenta.

Se llega a decir que no debe expresarlos por el riesgo de colocarse en situación de prejuzgamiento, una zoncera que ratifica la antidemocrática idea de que el derecho y la moral son temas de elegidos.

Si la selección se realiza sin que se expliciten sus ideas, el Presidente y el Senado le estaría diciendo “cuando sentencie, enséñeme, o sorpréndame”.

Por fin, tampoco es justificación afirmar que “falta un penalista, civilista, etcétera”. Por regla, la Corte tiene vedada la interpretación del derecho común (artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional). Tampoco creo que el sexo ni la provincia donde nació sean relevantes. Sí lo es su idea de país, de Corte, su concepto de causa, sus valores, etcétera.

 

El debate y el modelo

Lo que subyace es la falta de reflexión respecto de para qué sirve la Corte y qué pretendemos de sus miembros. El Presidente no necesita ser un jurista para tener un concepto del derecho y de la Corte.

La Corte necesita hombres de Estado, que además sepan derecho y cómo funciona este tribunal. La rectitud es condición necesaria para integrar el Estado, sea la Corte o cualquier dependencia.

No creo que la mejor elección sea de filósofos ni librepensadores, cualquiera sea su erudición jurídica (signifique lo que signifique esta afirmación).

No hay conciencia sobre cuáles son esas funciones políticas centrales de la Corte, por ejemplo, la de ser parte del gobierno, su rol de contribuir a la unidad nacional asegurando la aplicación uniforme del derecho federal. En suma, ser parte de un proyecto colectivo, cumpliendo un rol. De ordinario acompañando, y en ocasiones llamando la atención.

Hago un punteo de cuáles son, para mí, las funciones políticas de la Corte.

1. Contribuir a la unidad nacional mediante la aplicación del derecho federal (artículo 31, Constitución Nacional).

Tomado de los Estados Unidos, fue decisivo en los inicios y adquiere relevancia ante los movimientos centrífugos: la Nación resignó competencias en los ‘90 en recursos naturales (ejemplo: hidrocarburos), educación y salud. Hoy Milei se despreocupa de lo que ocurre en las provincias, generando reacciones preocupantes y riesgo de desintegración.

2. Asegurar los derechos individuales.

3. Establecer agendas de temas que profundicen o complementen los programas del Poder Ejecutivo y el Congreso; o llamen la atención sobre omisiones.

Puede ser muy útil si es coordinada con el programa de país. Nuevamente, exige que exista un programa consensuado. La Corte de Alfonsín (con los casos “Sejean”, “Bazterrica”, etcétera, sobre la inconstitucionalidad de la prohibición del divorcio vincular y de la penalización de la tenencia de drogas para uso personal) es un ejemplo. Otro es la Corte Warren de los ‘50 y ‘60 en Estados Unidos, que puso en agenda la discriminación racial, los derechos individuales y el respeto de la proporcionalidad en la representación legislativa.

4. Dirimir las controversias entre las provincias, y entre ellas y el Estado Nacional, preservando la idea de Unidad Nacional.

5. Abstenerse de interferir en decisiones políticas asignadas por la Constitución a otros órganos y, ante groseros disparates, actuar con mesura y responsabilidad.

Esto, más que una función, es una virtud de prudencia, o de ser estricto en la consideración de los conceptos de caso y de legitimación activa.

6. Tener una visión del mundo compatible con la política exterior de la Argentina.

Hay otras posturas. Está la idea de que la Corte debe ser un lugar de librepensadores que sentencien según sus creencias sin preocuparse de las consecuencias. También aquella que toma al derecho como un saber de pocos y casi objetivo. Pienso que son erradas y que encubren intereses, legítimos o no, que deben ser explicitados.

La Corte no tiene por qué ser de ordinario un contradictor de las decisiones mayoritarias. Debe serlo ante violaciones a derechos individuales o disparates (subrayo el concepto) de los órganos políticos [4]. Tampoco es árbitro de la extensión de las facultades de los otros poderes. Su principal rol es, justamente, aplicar las normas que emanen del Congreso. No legislar.

Para no extenderme, si debiera personificar el modelo de juez, sugeriría mirar el desempeño de Enrique Petracchi.

Creo legítimo que un Presidente busque perfiles cercanos a sus valores, lo reprochable es ocultarlo tras una idea del derecho que excluye al personaje de la consideración pública y transforma lo jurídico en un saber alejado del pueblo y de sus representantes, que deben crearlo.

 

Milei y la política judicial del peronismo

Las postulaciones de Milei y el silencio del peronismo vuelven a poner de manifiesto la inexistencia de una política judicial consistente en los últimos 20 años, desde la remoción de la mayoría automática.

Había consenso de que el poder en la Corte y, por reflejo, en los jueces inferiores, es disputado por dos grupos. Por un lado, una mayoría conformada por Horacio Rosatti, Carlos Rosenkrantz y Juan Carlos Maqueda. No se conocen denuncias de venalidad por el contenido de las sentencias. Durante el gobierno de Alberto Fernández y el inicio de éste, parecía más decidido a intervenir ante temas políticos. Hace poco Rosatti declaró que entendían que la política debía resolver sus diferencias, lo que fue leído como señal de que la resolución sobre la validez del mega DNU no sería inminente. Hubo trascendidos de que esto habría enojado a Milei, que al parecer aspiraba a que la Corte convalide el DNU (supongo que en la causa de CGT, que sería la única que está en condiciones para que la Corte opine). La pretensión del Ejecutivo es audaz, temeraria [5]. Tal vez la demora corresponda a que en este tema no hay tal mayoría.

Este grupo puede calificarse como de ideas conservadoras, con toque liberales, sin empatía con el peronismo K y heterogéneo en derechos humanos o protección de consumidores y usuarios.

El otro, que Milei pretende transformar en la nueva mayoría, se conforma con Lorenzetti, un juez experimentado en la administración de la Corte, nombrado por el peronismo, que suma el enorme y cuestionado poder de Comodoro Py, que de este modo se legitima. No sabría decir qué rol juegan acá los sectores aún más conservadores que expresaría García Mansilla. Una lectura fácil sería que el texto y la ideología lo pondrían estos últimos, y la política Comodoro Py y Lorenzetti. Pero es una suposición.

¿Y el peronismo? Luego de 20 años de controlar Senado y Ejecutivo no pudo conformar en la Corte un grupo de jueces en el que se pueda referenciarse su idea. Dejó dos vacantes en la Corte en 2015, que Mauricio Macri completó sin dificultades, y una en 2023, además del procurador general.

No aprovechó (peor, despreció) el talento de Petracchi, que pudo marcar una línea y cuya presidencia fue un gran momento. También desaprovechó a Maqueda.

¿Resultado? Lo que se ve. Es espectador silencioso entre las propuestas de Milei y la actual mayoría con la que no tuvo diálogo, sino confrontación [6]. Autocrítica y debate se imponen.

Aclaro, política judicial no es abogacía ni “jueces amigos”. Retomando lo dicho, es la idea de gobierno respecto de:

1. La función de los jueces federales (y nacionales de derecho común de CABA, mientras no se transfiera el servicio a CABA);
2. Un servicio eficiente para las controversias entre particulares;
3. Jueces federales dignos que no sean parte en los juicios contra el Estado, ni en negocio, ni que sustituyan a los políticos en sus decisiones; y
4. Jueces penales que juzguen conductas y no devengan en un factor de poder administrando las imputaciones, aun las que deben desestimar.

Es también,

5. Una creación cultural y la recreación de las doctrinas históricas.

Cada movimiento o partido, tendrá las suyas. En el caso del peronismo, están las de Sampay, Matienzo, Petracchi, y tantos otros.

 

 

 

 

[1] Intenté desarrollar este tema en un texto (ver aquí) un poco más extenso que incluye reflexiones sobre el funcionamiento de la Corte en los últimos 20 años.

[2] Alguien dirá que si últimamente las políticas las fijan las grandes empresas y el derecho proviene de sus estudios de abogados… ¿por qué los políticos no serían también ajenos a la conformación de la Corte?

[3] El paradigma del derecho como un saber técnico reservado a especialistas es alentado de hecho por los abogados y jueces al usar un lenguaje complejo y extender los textos innecesariamente. Hace medio siglo era extraña una sentencia de la Corte de más de 20 o 30 páginas. Hoy son habituales sentencias que rondan entre las 50 y 100. Esa extensión dificulta encontrar el argumento central de la decisión aún al experto –y a veces hasta a la misma Corte– para identificar su línea de doctrina. Además, desalienta por completo al común de la gente, incluso a la que tiene un fuerte interés en los asuntos públicos. Lo que conlleva a la postre un fuerte contenido antidemocrático.

[4] Ante disparates el sistema no tiene soluciones perfectas, y ahí no criticaría tanto un uso laxo del concepto de legitimación activa. Pero es un tema para tratar con detenimiento.

[5] La violación por el DNU de la idea de la Constitución es manifiesta: no hay necesidad ni urgencia. El DNU es válido cuando el Congreso no puede sancionar la ley, aunque quisiera. No cuando no quiera. En este caso se suma el rechazo del Senado, que resulta dirimente pues es insostenible pretender que exista una norma de rango legal con el rechazo expreso de una de las cámaras. Sin perjuicio de cómo se introduzca este hecho en los procesos, esto pone también en crisis la ley 26.122 que regula el trámite del control del Congreso a los DNU, y es inconstitucional porque, entre otros vicios, convalida la existencia de una norma de rango legal con el rechazo expreso de una de las cámaras y el silencio de la otra. Es decir, con la mera voluntad del Presidente que, obviamente, no tiene competencia para sancionar leyes.

[6] Del legado, sin conocerlo en profundidad, creo rescatable el fuero laboral. Como ejemplo, el trámite y las sentencias en el amparo de CGT tienen buenas ideas, breves, etcétera. Se pueden discutir, pero resultan producto de jueces razonables.

 

 

 

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