¿QUÉ TE PUEDO COBRAR?

El contexto y qué se discute

Traté el tema en enero. Sigo creyendo que el reparto de los recursos debe estar precedido de una visión del país integral, y no ser la consecuencia del tironeo de intereses regionales o partidarios. Esa visión integral debería, primero, determinar qué infraestructura construirá Nación y cuáles servicios darán las provincias. Luego, para el reparto, concretar los criterios de equidad que surgen de la misma Constitución. Incorporando conceptos como el urbanismo, y objetivos como el desarrollo regional, reducir la presión demográfica en el Conurbano, etc.

Penosamente, el debate va por carriles más leguleyos. La política persiste en colocar las decisiones en manos de los jueces, que aceptan felices esa transferencia de poder.

La estrategia de CABA consiste en transformar un decreto reglamentario, por esencia unilateral, en una suerte de contrato bilateral. E inmutable.

La controversia consiste en cuál es la suma de dinero que debe recibir CABA para solventar el servicio transferido. Se discute plata. Sin embargo, la demanda casi no ofrece prueba ni criterios objetivos para establecer la cifra. Se aferra a lo que Mauricio Macri le fijó, que son 2,10 puntos porcentuales de coparticipación, y sostiene que nadie puede modificarlo. Considera justo ese modo de fijar la cifra, pero no ofrece probarlo en el juicio.

La gestión de Alberto Fernández entiende que debe ser una suma no vinculada con la coparticipación. En un proyecto de ley recientemente sancionado por el Senado se fija para este ejercicio la suma de $ 24.500 millones de pesos.

Algunos medios dictaron sentencia. Es dogmático: o la Corte falla como dicen, o es pacata y anti porteña. Si el decreto que modificó la coparticipación de CABA lo dictó MM es virtuoso, aunque haya casi triplicado la cuota del distrito más rico —que administraba su partido— sin expresión del criterio para fijar la extensión razonable del servicio transferido ni cálculos de su costo. Pero si lo emite AF ejerciendo misma competencia, es dictatorial. La tienen re-clara.

 

 

Un antecedente: el Fondo Sojero

Puede reprocharse la modificación de una fuente de ingresos para el ejercicio en curso. Hubo quejas.

En una situación similar en 2018, cuando MM redujo los ingresos de todas las jurisdicciones al eliminar el Fondo Sojero, la Ciudad no demandó por la intempestiva afectación de sus ingresos. No invocó federalismo ni derechos adquiridos. Tampoco la Buenos Aires de Vidal. Hicieron silencio. Otras provincias demandaron ante la Corte, que aún no se expidió.[i]

 

 

La coparticipación de CABA

La ley 23.548 de coparticipación, de 1988, dispone que CABA recibe lo que le fija la Nación. Así se reguló porque entonces era una repartición administrativa de la Nación. Lo establece el Ejecutivo ejerciendo facultades exclusivas, de reglamentar las leyes (art. 99 incs. 1° y 2 CN). Fue variando. Veamos las últimas: en 2003 Duhalde lo fijó en 1,40 % de la masa coparticipable; en 2016 MM lo lleva al 3,75 % y en 2017 lo reduce a 3,50 %.

Este año, al dictar el decreto 735 que CABA cuestiona, AF dispuso que:

1. Hasta la aprobación por el Congreso de la transferencia de la función de seguridad su participación en la coparticipación será del 2,32%; y
2. Cuando el Congreso apruebe la transferencia, efectuará la asignación de recursos y su parte en la coparticipación volverá al 1,40 % previo a la gestión de MM.

Justamente, el Senado aprobó el pasado viernes 2 de octubre el proyecto del Ejecutivo por el cual se aprueba el convenio del 05.01.2016 con CABA para transferirle el servicio de seguridad en materias no federales. Establece en $ 24.500 millones las sumas a transferir por el ejercicio 2020, con un método de actualización para el futuro. Ahora debe intervenir la Cámara de Diputados.

 

 

Algunas conclusiones:

• MM y AF ejercieron la misma competencia constitucional.
• MM fijo en 2,10 % de los fondos coparticipables el monto de las partidas para seguridad de CABA, mientras que AF dispone que debe ser objeto de discusión y decisión por el Congreso, y no estar atado al reparto de fondos coparticipables.
• El debate es qué recursos debe recibir la CABA de Nación por el servicio de seguridad.
• El Ejecutivo propuso fijarlo en $ 24.500 millones para el presente ejercicio.
• La demanda de CABA no intenta demostrar por qué sería justo recibir 2,10 puntos de coparticipación para seguridad: solo afirma que el decreto de MM es inmodificable.

 

 

El contractualismo entre la Nación y las provincias

Como la Ciudad afirma que la fijación por MM de los 2,10 puntos no fue una decisión unilateral, sino fruto de una negociación, y que ahora es inmutable, cabe preguntarse: ¿es constitucionalmente admisible?

En la Argentina ese pactismo, por regla, no existía. Al menos en el texto de 1853/60 la separación de facultades entre la Nación y las provincias era clara. Las que la Constitución atribuye a la Nación no podían ser ejercidas por las provincias. Las restantes son de las provincias. Así, nada habría que pactar. Si hubiera dudas, el artículo 31 establece el principio de supremacía en favor de la Nación a fin de asegurar la Unidad Nacional.[ii]

Ese principio tajante admitió, primero, una excepción en materia tributaria, aun antes de 1994. Hoy puede verse en dos ámbitos: el tributario y la transferencia de servicios.

El pactismo en materia tributaria nace en los ’30 por la necesidad de la Nación de aumentar sus ingresos. Seguramente se consideró que, jurídicamente, era una materia de competencias concurrentes con las provincias y que, económicamente, era razonable evitar la doble imposición.[iii] El modo fue por convenios entre la Nación y las provincias que se formalizaban en leyes de adhesión, estableciendo una caja unificada que luego reparte.[iv]

Esta práctica llevó a los constituyentes de 1994 a incorporar para la futura ley de coparticipación un proceso de sanción diferente al de formación de las demás leyes.[v]

La Ciudad intenta aplicar a la ley de 1988 algunas reglas de esa ley-pacto, que nunca se sancionó. La ley-pacto no existe y, tal vez, jamás exista. Así, no debería tener incidencia decisiva en el caso.

Hablar de “concertación”, “pacto”, etc., suena bien. En los últimos años abundan reuniones de gobernadores con el Presidente en actos que luego son ratificados. Una práctica constitucional que presenta problemas si se interpretan esos acuerdos en términos análogos a los del derecho privado; pero también si se aplican los principios del derecho internacional sobre tratados. Entre otras cosas porque la Nación y las provincias no son entidades en pie de igualdad. La primera contiene y es la expresión de aquellas. En la Constitución, que proviene de pactos, el lugar las concertaciones es el Congreso, que se integra con los representantes de las provincias. Por fin, cuando el artículo 31 de la Constitución enumera cuáles normas son la “ley suprema” indica a la misma Constitución, las leyes y los tratados con potencias extranjeras. No aparece el llamado “derecho intrafederal”, que sería el que emana de estos pactos. ¿Qué lugar y relevancia constitucional tienen entonces las normas que surgen de esos pactos?

La segunda excepción corresponde a la transferencia de servicios. Ante la mala experiencia de los fiscos provinciales por la transferencia de los servicios de educación sin los recursos iniciada en el gobierno militar, en 1994 se estableció que las futuras transferencias lo serían con “reasignación de recursos” previa aprobación por el Congreso y la jurisdicción involucrada.[vi]

El argumento de CABA mezcla ambos conceptos. Es razonable afirmar que es necesario un convenio para la transferencia de competencias.[vii] Pero no creo correcto sostener que el porcentual fijado por MM para CABA por coparticipación fuera producto de un negocio bilateral y, además, inmutable.

 

 

La doctrina del “federalismo de concertación”

La idea de creación de derecho (“intrafederal”) por medio de pactos entre la Nación y las provincias dio lugar a una doctrina, llamada del “federalismo de concertación”. La Corte llegó a otorgarle una extensión tal que, cautelarmente, anuló una rebaja del IVA dispuesta por el Gobierno nacional al final de la gestión de MM.[viii]

El tema no se agota en si es razonable que la Nación pacte con las provincias, siendo entidades que no están en igualdad y una supone a las otras, sino cuáles son los efectos de esos acuerdos. Esto es, si son acuerdos políticos cuya consecuencia son las leyes (y decretos) y, entonces, las normas jurídicas relevantes y obligatorias son las que surgen de esas leyes, modificables por el procedimiento de sanción común, reglado en la Constitución. O, por el contrario, los pactos en sí generan obligaciones exigibles por las provincias a la Nación en términos similares a las de dos contratantes privados que invocan el código Civil o dos estados soberanos que se amparan en el derecho de los tratados.

 

Final

Es difícil que CABA pueda desarrollar con eficacia la tesis de la fuente contractual. Pero la Nación deberá ocuparse seriamente del modo en que tiende la Corte a aplicar el “federalismo de concertación”.

No parece que los presidentes posteriores a la reforma de 1994, al fijar la coparticipación de CABA, hayan interpretado algo diferente a estar ejerciendo una competencia propia, exclusiva, de reglamentación de una ley.[ix]

Creo que la existencia de actas acuerdo más o menos formales no transforman el ejercicio de la competencia presidencial en un refrendo o cumplimiento de un pacto bilateral. Y, aun si por hipótesis lo hicieran, atribuir a los contratantes el derecho a exigir el cumplimiento en términos del derecho privado (“como si fueran la ley misma”, decían los civilistas) y no según las normas que se dictan en su consecuencia, requiere algo más que el elogio de la voluntad de concertar políticas entre autoridades nacionales y locales. Exige una tesis más completa que, como mínimo, explique:

1. el lugar de esas normas ante el texto y doctrina del artículo 31 de la Constitución;
2. el status de la Nación negociando en pie de igualdad con una entidad que la integra y que contribuye a formar su voluntad; y,
3. el modo en que se pone fin a un acuerdo político del tipo que imagina CABA, que estaría por encima de las normas que los órganos crean de acuerdo a la Constitución.

Esto último es relevante para el litigio. Porque ni la extensión razonable del servicio ni  la determinación del monto adecuado para sostenerlo pueden ser puntos ajenos al debate. Luego, si lo fijado por decreto por MM fuera un disparate, ¿sería inmodificable?

En este aspecto, es notoria la omisión de ofrecimiento de prueba por CABA respecto del núcleo de la controversia: cuál es el monto justo que la Nación debe transferirle para sostener un razonable servicio de seguridad en materia no federal, en el momento que vive Argentina.

 

 

 

 

[i] El llamado Fondo Sojero (Fondo Federal Solidario) alimentaba el tesoro de las provincias y municipios. Fue creado por DNU 206/2009 de CFK. Distribuía una parte de lo recaudado por derechos de exportación. Lo derogó MM por DNU 756/2018. No se consideró “traición” a la República. Fue, tal vez, el primer hecho revelador de la cesación de pagos del Estado Nacional.

[ii] Tan es así que la Corte dijo que la Nación no puede delegar facultades en las provincias porque sería modificar la constitución (Fallos 268:306).

[iii] La tesis de las facultades concurrentes merece alguna explicación que alargaría el texto. Joaquín V. González las negaba.

[iv] En la década del 30 se crea el impuesto a los réditos, se unifican los impuestos al consumo, se reparte el cobro de los impuestos internos, etc. El tema es extenso para una nota. La primera ley es la 12.134 de diciembre de 1934. Es una época con muchas novedades institucionales.

[v] Pudo haber habido, también, interés en evitar que la provincia de Buenos Aires pudiera recuperar los puntos de coparticipación que perdió injustificadamente en 1988.

[vi] Art. 75, inc. 2. Algunos constitucionalistas dan a esta cláusula una extensión mayor. Fundada en una visión estratégica de posibles transferencias generalizadas de funciones desde el gobierno federal hacia las provincias. Esa interpretación sería coherente con la determinación de las obras o servicios que cada jurisdicción debería dar para así establecer el primer reparto, entre la Nación y las provincias; y, luego, pensar en el reparto entre las provincias. Una visión que ve en las normas constitucionales programas o herramientas de largo plazo, algo olvidado en la argentina donde el largo plazo son doce meses.

[vii] La Nación (AF) sostiene que la transferencia aún no fue aprobada por el Congreso. Por eso envió el proyecto que acaba de aprobar el Senado. CABA dice que no es necesaria esa aprobación porque la autorizó previamente.

[viii] Macri redujo un impuesto coparticipable a ciertos productos por decreto. Creo que no tenía facultades para hacerlo por decreto. Pero la Corte, en el caso “Entre Ríos” (Fallos: 342:1591), no suspendió la rebaja por ese motivo, sino que sostuvo que, en principio, el Gobierno no podía hacerlo porque violaba un pacto con las provincias que esperaban recibir un monto. La Corte consideró que ni siquiera el Congreso podría haber dispuesto la rebaja. Me parece un error que reduce gravemente las facultades constitucionales del gobierno federal. Coincido con Urdampilleta en la crítica a la doctrina del “derecho intrafederal” y a suponer que la fuente del poder tributario de la Nación no proviene de la Constitución y las leyes que da el Congreso, sino de pactos posteriores a la Constitución  (Nuevas Reflexiones sobre el caso “Provincia de Entre Ríos c/Estado Nacional”, en La Ley – Suplemento de Derecho Administrativo, febrero 2020, cita on line AR/210/2020).

[ix]  Ni siquiera la consideraron (incluyo al Congreso) una facultad delegada, es decir, una atribución del Legislativo cuyo ejercicio cede temporalmente en el Presidente para luego revisar su ejercicio. Como creí adecuado, opinión poco relevante.

 

 

 

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