Modos de dañar la democracia

 

Luigi Ferrajoli es un abogado y filosofo italiano y uno de los muchos juristas enrolados en la corriente del llamado neoconstitucionalismo. Antes de que me pregunten qué caraxo es el neoconstitucionalismo, adelanto una definición, que sin duda será parcial y precaria, como la mayoría de las definiciones de corte doctrinario. El neoconstitucionalismo es en primer término una doctrina jurídica, es decir una forma de entender, interpretar, aplicar y crear el derecho. Precisamente esta doctrina busca la constitucionalización del derecho. Se le debe obediencia al derecho solo si este a su vez tiene un determinado contenido, es decir, si se conforma a una Constitución que tiene a su vez un determinado sesgo: un conjunto de principios, valores y derechos fundamentales. Como explica el doctor Alfonso Santiago, implica el tránsito “de la Constitución considerada fundamentalmente como carta política dirigida básicamente al Parlamento, a su consideración como norma jurídica suprema y de aplicación directa, dirigida fundamentalmente a los tribunales, en especial al tribunal constitucional. Del Estado legal de Derecho se pasa al Estado Constitucional de Derecho, donde la Constitución, mucho más que la ley, se convierte en el centro de todo el sistema normativo. De la centralidad del Estado y de sus prerrogativas, se da lugar a la consideración de la persona humana y sus derechos como ejes del sistema jurídico. De la soberanía del legislador se pasa a la palabra final a cargo de los jueces”.

Mas adelante añade el autor: “El neoconstitucionalismo tiene un carácter parcial respecto al constitucionalismo visto como totalidad: le interesa especialmente una parte de la problemática constitucional, la relacionada con la protección de los derechos humanos. En cambio, no presta mayor atención a la organización estatal, a la denominada “parte orgánica”. Su meta no es tanto limitar y controlar al poder (objetivo central del constitucionalismo), como afianzar y garantizar la vigencia de los derechos humanos. El nuevo derecho tiene un carácter marcadamente garantizador y garantista de los derechos constitucionales. No se atiende tanto a la consideración de la Constitución como norma que organiza el sistema institucional de un estado, sino, fundamentalmente, su sistema normativo”.

Voy a adelantar que, a priori, me resultan al mismo tiempo tentadoras e insuficientes las premisas del neoconstitucionalismo. Tentadoras por el énfasis en materia de derechos humanos, e insuficientes por la falta de atención a la estructura organizativa del Estado, que por cierto juega y mucho.

Supongo que en parte se debe a su origen europeo, pensado por ciudadanos de países cuyas instituciones tiene centenares de años funcionando y con sus más y sus menos, todos los sujetos que componen esas instituciones saben más o menos qué pueden y qué no pueden hacer. Pero claro, no es posible aplicarlo linealmente a países como el nuestro. Donde la tradición histórica es breve en términos de instituciones (Chuca diría que, en términos de eternidad, esta reencarnación es intrascendente) y más breve aun en términos de límites. Pensemos que hace 40 años los argentinos teníamos un gobierno de facto, y que ayer nomas, un Presidente constitucional endeudó al país por una suma sideral (el mayor préstamo de la historia dado por el Fondo Monetario internacional) y que ese Presidente –Mauricio Macri— lo hizo sin cumplir el tramite constitucional para contraer esa deuda.

También me parece objetable, en términos de aplicación a este país, el nivel intenso de poder que el neoconstitucionalismo le otorga a los jueces. Jueces que hace 40 años aplicaban leyes en el marco de un gobierno de facto, olvidando “el detallito” no menor de la falta de aplicación de buena parte de la Constitución Nacional y jueces que ayer nomás reescribieron doctrinas, por fuera del Código Procesal Penal, para privar de la libertad a personas por motivos políticos.  Digo con honestidad que lo que pasa en la Argentina dista mucho de ser aplicación de la doctrina neoconstitucional por parte de los jueces. Que en general y salvo excepciones, le hacen decir a las leyes lo que las leyes no dicen.

Y también desde esta perspectiva, voy a señalar que hoy, en la Corte Suprema solo hay un juez que es razonablemente previsible, porque es un positivista cuanto menos serio. Es Carlos Rosenkrantz. Que aplica la ley y se aferra a su letra como un náufrago a la tabla. Eso no lo hace un buen juez, porque el capítulo de la humanidad –y eso que Ulpiano llamaba “equidad" y definía como “la gloriosa adaptación de la norma general al caso particular”— se lo llevó a marzo desde siempre, pero al menos y salvo excepciones, suele ser el más previsible en términos de “seguridad jurídica”. Aun cuando no comparto casi el 95% de sus fallos, y creo que no son justos, rescato que es el único cuyos argumentos son previsibles y medianamente sólidos, al menos desde su literalidad.

Y eso, en el marco de absoluta incertidumbre al que nos somete una  resbalosa Corte Suprema, es de un modo terrible y bastante cruel, una virtud. Veremos qué sucede cuando se renueven las autoridades de la Corte este año. Tema que la mayoría de nosotros olvidamos de modo usual. ¿Volverá el más ambiguo y menos confiable de los highlanders? ¿Sera el aspiracional metamorfo? ¿Será el silencioso?  Lo veremos antes de fin de año.

Pero volvamos, a Luigi Ferrajoli. Me acorde de él porque leí una nota en la que se decía “el renombrado jurista italiano Luigi Ferrajoli condenó lo que llamó 'agresiones' cometidas por la Operación Lava Jato. Para él, se trataba de 'dos niveles'. Uno es del estado de derecho y el otro fue desviar el rumbo de la democracia en Brasil".

En efecto, comparto lo manifestado por Luigi – asumiendo que al doctor Ferrajoli, mucho no le debe importar lo que yo piense. El Lava Jato constó de dos agresiones bien diferentes, ejecutadas con una misma conducta estatal. Por un lado la supresión de las garantías que tenia y tiene Lula Da Silva – y cualquiera que deba afrontar un proceso penal. Por otro lado y con el mismo proceso judicial –hoy declarado nulo por el poder judicial brasileño—, se torció el rumbo de la democracia en Brasil, al proscribir a un candidato y terminar entronizando a Jair Bolsonaro.

Nada bueno puedo decir de Bolsonaro – cosa que tampoco parece afectarle el sueño, por cierto. Pero si quisiera señalar algo que creo importante y es que incluso en el Brasil de Bolsonaro, el Poder Judicial supo y pudo revisar sus propias conductas. Algo que en la Argentina no sucede.

Les he contado muchas veces que no soy una fan ardiente del sistema acusatorio, que está vigente en nuestro país, pero que no se aplica, básicamente porque salvo en algunas provincias, a nivel nacional, el nuevo Código Procesal Penal Federal continúa suspendido. Uno de los motivos de mi no fanatismo por el sistema acusatorio es que desde hace años es promovido activamente por embajadas y organizaciones internacionales no gubernamentales que, cuando hablan de garantías, no provocan más que risa. Porque si hay algo que no respetan, en términos ideológicos, son las garantías. Esto dicho sin desconocer a quienes sinceramente creen en el sistema acusatorio como mi querido Alberto Binder, con quien he discutido tanto.

Yo veía el proceso de Lula y más odiaba al acusatorio –que rige en Brasil— y más lo veía como una conspiración contra el Estado Constitucional de Derecho. Lo escuchaba a Edward Prado – embajador norteamericano en la Argentina hasta 2021— y más paranoica me ponía.

Pero todo eso que pensaba y que la realidad parecía darme la razón cambió, porque hoy veo con asombro y alegría –y algo de envidia, para qué negarlo— que el sistema acusatorio permitió que el Poder Judicial se revise a sí mismo.

Por terca antes que por otro motivo, aún me permito preguntarme si la revisión de los actos del propio Poder Judicial que sucedió en Brasil se vincula necesariamente con el sistema acusatorio. No lo sé y me preocupa no saberlo, porque es tiempo de hacer algo en la Argentina que permita que el Poder Judicial funcione y no que se dedique a producir titulares.

Hace un tiempo Binder escribió una nota respecto a la reforma judicial en la que decía, respecto a la revisión de los actos de persecución judicial que tuvimos en nuestro país: “Sólo queda el camino de la investigación seria y el enjuiciamiento regular de esos casos. Nos guste o no nos guste. Se dirá: pero eso es dejar el problema en manos de fiscales y jueces sospechados del vicio del cambalache de favores. Es muy probable en algunos, no en todos; sí en muchos más de lo admisible. No podemos hacerles juicio político, ni acciones disciplinarias, tampoco podemos confiar en los tribunales revisores, porque pareciera que, a medida que se asciende, más favores se deben y se prometen. ¡Procuremos un acuerdo entre los distintos partidos políticos!: imposible. Nuestra dirigencia política —atrapada gran parte de ella en el juego perverso de las causas penales— ha logrado llevar la partida a tablas. Mientras tanto, nos gana la cultura del interinato y la parálisis, o se pergeñan alquimias institucionales cada vez más extrañas”. En la nota propone una serie de ideas, y por eso recomiendo que la lean.

De todos modos no voy a martillar  sobre la necesidad de revisar lo actuado. Es claro que las víctimas de la persecución desean legítimamente revisarlo y los autores materiales o ideológicos pretenden evitarlo. Y aunque no estoy de acuerdo con evitar que se revise, entiendo la conducta en defensa propia.

Mas allá de eso, en la semana que pasó las comisiones de Justicia y de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados de la Nación retomaron la discusión sobre la ley de reforma del Ministerio Público, que ya tiene media sanción en la Cámara de Senadores. Lo insólito del tema es que vi a abogados y dirigentes de la oposición oponerse a su discusión y plantear públicamente qué tipo de obstáculos se podrían articular para que esa ley no se trate.

Porque hay que decirlo, hoy nadie sabe si están los votos necesarios para aprobar la iniciativa. Y entre discutir una ley y aprobar una ley hay una inmensa diferencia. Sobre todo, considerando que el oficialismo carece de quorum propio. Y entonces pienso que evitar la discusión, obstaculizarla, dice mucho sobre cómo piensa un sector de la política.

Porque hay modos de proscribir candidatos y hay modos de proscribir discusiones políticas. Finalmente ambas proscripciones no dejan de ser modos de dañar la democracia.

 

 

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