MÁS ALLÁ DE LA REFORMA JUDICIAL

 

Me propongo formular un análisis que no se enfoque en los proyectos de reforma judicial en debate. Es que desde la década de 1990 vengo percibiendo distintas iniciativas en ese sentido, algunas concretadas y otras no, motorizadas por gestiones de los más diversos colores políticos. Pero todas, en mayor o menor medida, tienen como denominador común partir de cierta incomodidad que sienten los actores políticos partidarios respecto de la actuación de los jueces.

Para colmo, atravesamos una época en la que los tribunales han adquirido un papel clave. Diversos temas que antes no golpeaban sus puertas, de alto impacto en diferentes agendas (política, social, económica, etc.) hoy son sometidos al proceso judicial, tanto a nivel de planteos individuales como colectivos ^[1]. Dada la vastedad de los derechos reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales, las omisiones estatales en proveer algunos de ellos ubicó a la Justicia, en las últimas décadas, como un frente propicio para hallar respuestas puntuales, incluso para los sectores más postergados, aunque con menores expectativas si lo reclamado se relaciona a omisiones más estructurales.

Esta centralidad de la judicatura recrudeció las desconfianzas de la política partidaria. Pero es cierto también que se han sumado críticas serias y con respetables argumentos científicos. En ese sentido, se aduce que los tribunales carecen de conocimientos especializados en cuestiones socioeconómicas complejas y que la naturaleza casuística de sus sentencias les dificulta tomar en cuenta todas las variables distributivas generales pertinentes cuando emiten un fallo con impacto presupuestario [2]. Duncan Kennedy, filósofo crítico norteamericano, en su obra Izquierda y Derecho, expone sus reparos al poder de los jueces de creación del derecho en las sentencias, por reducir los márgenes de las mayorías ideológicamente organizadas y asegurar intereses particulares del status quo social y económico ^[3]. En otro plano, sobre todo en Latinoamérica, algunos denominan como lawfare a los procesos penales en donde se denuncian potenciales episodios de corrupción, instados con el supuesto propósito de manchar a opositores políticos [4].

 

 

 

El Poder Judicial como poder contramayoritario

Pero la objeción que en esta oportunidad me interesa profundizar es la llamada dificultad contramayoritaria, que proviene de ciertos sectores de la filosofía constitucional. Ponen el acento, descripto a grandes rasgos, en que a diferencia del Ejecutivo y del Legislativo; los magistrados no provienen de elección popular. Se plantea desde esta línea de pensamiento, que cuando los jueces, carentes de credenciales democráticas, invalidan decisiones de los otros poderes del Estado oponiendo argumentos de orden constitucional, desplazan las preferencias de la ciudadanía. En forma muy reciente, se ha titulado esa situación como “Los peligros del jugador que crea sus propias reglas” [5].

La prevención hacia la legitimidad de los jueces ha sido expuesta, inicialmente, por Alexander Bickel, Profesor de la Universidad de Yale de reconocida postura conservadora. En su obra La rama menos peligrosa. La Corte Suprema en el límite con la política (The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics), desarrolló la idea del carácter contramayoritario del Poder Judicial y los posibles reparos que podrían alegarse al hecho de confiarle la función de revisar y controlar los actos de los restantes poderes emergentes del voto popular. En esa misma tendencia, Antonin Scalia, que fue durante muchos años la voz del ala más conservadora de la Suprema Corte de Estados Unidos, alertaba sobre la necesidad de evitar la sobrejudicialización de los procesos de gobierno, a fin de preservar la regla de la división de poderes, y el Presidente Nixon afirmaba que ese tribunal se excedió en su legítima autoridad ^[6]. El tristemente célebre ex mandatario del Partido Republicano objetó a la llamada “Corte Warren”, que priorizaba los derechos fundamentales —por ejemplo, para dar un duro golpe a la segregación racial en el conocido caso “Brown vs. Board of Education”—, sosteniendo que sus jueces habían “retorcido o doblado” a la ley.

Pero desde el polo, llamémosle, progresista, también se registran históricos episodios de airadas reacciones frente a fallos adversos a la política diseñada desde los poderes surgidos de las urnas. Sin movernos de los Estados Unidos, podemos citar lo acontecido con el New Deal propiciado por el Presidente Franklin Delano Roosevelt, en particular con la descalificación judicial de aspectos de la Ley de Recuperación Industrial Nacional (National Industrial Recovery Act). Roosevelt confrontó con los jueces de la Suprema Corte a una escala institucional importante; hasta presentó un proyecto legislativo que lo habilite para nombrar conjueces por cada miembro de ese tribunal que, habiendo cumplido los setenta años, no pase a retiro (court packing plan).

Por más que los tribunales estén blindados de los humores del electorado, partamos de la base de que todos los poderes del Estado deben tener una legitimación democrática. En todo caso, la del Poder Judicial sería indirecta, a través de procedimientos de designación protagonizados por los actores provenientes de los otros dos poderes del Estado ungidos por los votos y, conforme a un decreto del Presidente Kirchner [7], con participación ciudadana. En ese hilo argumental, Zaffaroni sostuvo que “cuando se dice que el Poder Judicial tiene legitimidad constitucional pero no legitimidad democrática, se ignora su finalidad democrática… La legitimidad democrática no se juzga únicamente por el origen, sino también y a veces fundamentalmente, por la función [8]. Es más, una eventual designación electoral de los jueces podría arriesgar ese contenido esencial de la función que es la independencia.

En nuestro país, con matices, Carlos Nino [9] también exponía sus prevenciones sobre el rol judicial ante los restantes poderes, aunque finalmente, desde una visión más adjetiva, también validó el control judicial de constitucionalidad pese al carácter no electivo de quienes lo ejercitan, fundado en la necesidad de asegurar y preservar la regularidad del procedimiento democrático.

El propio Bickel culmina admitiendo que la revisión judicial de constitucionalidad permite un “tolerable acomodamiento” con la democracia y, si es llevada a cabo en forma virtuosa y prudente, resulta saludable, pues preserva a la Constitución de los apetitos de una mayoría legislativa. Además, como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Gelman” [10], en una democracia existen límites que no son susceptibles de ser desbordados ni siquiera por las mayorías, entre ellas los derechos humanos, considerados fronteras infranqueables.

 

 

Reflexiones finales

Los datos apuntados me permiten presumir que las objeciones a la función judicial en el régimen democrático no necesariamente se relacionan con convicciones partidarias políticas. En efecto, conforme a sus propios posicionamientos, tanto sectores de “izquierdas” como de “derechas” coinciden en criticar la “judicialización de la política”, el “gobierno de los jueces” o la “judiciocracia”. Un ejemplo del aserto que formulo puede advertirse en uno de los países que muchos ven como paradigma de democracia consolidada, en donde los intentos de deslegitimar a su Corte Suprema provinieron tanto de sectores “progresistas” (Roosevelt) como “conservadores” (Nixon). Sin ir más lejos, en la propia Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el proceder de algunos de los jueces del fuero contencioso administrativo porteño, considerado demasiado activista, mereció similares críticas de gestiones con perfiles tan disímiles como las que lideraron los jefes de gobierno Aníbal Ibarra y Mauricio Macri. En definitiva, la tensión entre jueces y poder político partidario siempre estará latente más allá de las ideologías de turno.

Respecto a nuestro sistema de declaración de inconstitucionalidad, guste o no, han sido los constituyentes reformadores provenientes de los partidos mayoritarios quienes en 1994 decidieron incluir el artículo 43 y permitieron a los jueces, en el campo de la acción de amparo, decretar la inconstitucionalidad, con efectos para el caso, de la norma en que se funda el acto lesivo. Un reconocimiento tan explícito ni siquiera lo registra la Constitución de los Estados Unidos, cuna de la revisión judicial de la constitucionalidad de las normas.

Tampoco puedo dejar de recordar que, algunas veces, la denostada “judicialización” obedece a la propia inacción de los poderes políticos partidarios, cuando prefieren que los jueces solucionen problemas que ellos no han podido resolver o no han querido pagar los costos políticos de hacerlo (por citar sólo un ejemplo, situación de la población carcelaria bonaerense [11]), creando con su inercia el campo propicio para que las demandas se canalicen hacia los tribunales y, por lo tanto, para el protagonismo judicial que luego critican.

Desde una perspectiva empírica y con franqueza, la conclusión a la que arribo es que los distintos sectores políticos protestarán o aplaudirán la decisión judicial, según los efectos y el resultado que las sentencias produzcan para sus ideologías, estrategias e intereses coyunturales [12]. Por cierto, esto no lo va a cambiar la reforma judicial, por más esmerado que sea el proyecto que se apruebe.

 

 

^[1] Ruiz, Alicia, La politicidad de la función judicial o la cara oculta del derecho,  “Revista Ideas y Derecho”, Vol. 4, p. 178.

[2] Por ejemplo, para el caso de la judicialización del derecho a la salud, Gloppen - Roseman, ¿Pueden los litigios judiciales volver más justa la salud? en LA LUCHA POR LOS DERECHOS DE LA SALUD. ¿Puede la justicia ser una herramienta de cambio?, p. 27.

^[3] Kennedy, ob. cit., p. 29.

[4] Sobre el tema, puede consultarse Bielsa-Peretti, Lawfare. Guerra judicial – mediática. Desde el primer centenario hasta Cristina Fernández de Kirchner.

[5] Conf. el aporte de Thea, Federico y Kodelia, Gonzalo, en la obra colectiva La Justicia Acusada, compilada por Fernández, Alberto, el propio Thea y Benente, Mauro, págs. 317/339, Ed. Sudamericana, 2020.

^[6] En Los derechos en serio ps. 209 y 226/228, Ronald DWORKIN contrapone su óptica acerca del rol y el modo de actuar que debería tener un Juez con el pensamiento de un “Nixon”, como ejemplo paradigmático de una visión retrógrada.

[7] Arts. 6 y 9 del Decreto Nº 222/2003.

[8] Conf. Estructuras Judiciales, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1994, págs. 41/42.

[9] Fundamentos de Derecho Constitucional: análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, p. 693.

[10] Sentencia del 24-02-2011, Serie C, N° 221, párrafo 239.

[11] Corte Suprema, 3-05-2005, “Verbitsky”.

[12] Esta realidad también es percibida por Hidalgo, quien en este portal (conf. ¿Qué Corte? en www.elcohetealaluna.com subido el 17/05/2020) grafica con elocuencia que, según sea el contenido de la decisión, si los jueces fallaron como yo quiero, se dirá que triunfó la democracia y la justicia y, si no, fue por el avance de las élites sobre las mayorías o por la “Corte adicta”. En fin, como ya se sostuvo en esa columna, ello no contribuye a un sistema institucional sólido y previsible; ni a lograr un perfil de la Corte donde sean claras sus competencias.

 

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