Los hechos y el derecho

 

En una memorable entrevista concedida a la Revista Argentina de Teoría Jurídica, Carlos Fernando Rosenkrantz, siendo ya juez de la Corte, se refirió a la importancia del examen de los hechos en la labor judicial.

Señalaba, como un defecto general de nuestra práctica judicial, que este elemento esencial de todo juicio era frecuentemente ignorado, careciendo los jueces argentinos de estándares jurisprudenciales rigurosos para su evaluación. Lo contrastaba con lo que sucede en Estados Unidos donde, por ejemplo, como criterio asentado para la valoración de la responsabilidad penal rige la fórmula beyond reasonable doubt (“más allá de toda duda razonable”), por la que no basta con un 99% de certeza para condenar a alguien. En materia de juicios de naturaleza civil impera, como es lógico, una fórmula más laxa (págs. 8/9 de la entrevista).

Esa mirada crítica de Rosenkrantz me impresionó porque, como abogado, había sufrido en algunos juicios la falencia que describía. Casos resueltos ignorando los hechos, basándose las sentencias en razonamientos puramente conceptuales, desasidos de la realidad y, por ende, carentes de rigor.

 

 

 

Hechos no palabras

El recuerdo de la entrevista a Rosenkrantz volvió a mi memoria con la polémica en torno a las recusaciones planteadas contra el fiscal Luciani y, especialmente, el juez Giménez Uriburu. En general, reproduciendo la patología censurada por el juez de la Corte, abogados y periodistas que opinaron sobre el tema, conceptualizaron a partir de jurisprudencia y doctrina, en abstracto.

Se decía así: “El Código Procesal habla de amistad, pero íntima” (abriendo los ojos, como para señalar que se descubrió la pólvora en función de dicha adjetivación normativa); o “la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo X”, o “el Tribunal de Estrasburgo expresó esto otro”, etc. Si existiera una corte marciana también sería citada; parece que, cuanto más alta sea la autoridad que se invoca, más acertada sería la posición que se sostiene, prescindiendo siempre de examinar los hechos ventilados y su conexión con el orden normativo que los rige.

Adicionalmente, los opinólogos se focalizaron en las causales de excusación del artículo 60 del Código Procesal, olvidando su inciso fundamental —el g)—, el artículo anterior —el 59— y el artículo 95, que son las normas que contienen los principios que gobiernan los supuestos de excusaciones y recusaciones. Las causales específicas del artículo 60 son corolarios de tales principios, no siendo taxativas ni de aplicación restrictiva, como erróneamente se dijo.

Las tres normas indicadas refieren a hechos no normados, que obligan a la excusación de un juez en un juicio concreto, y que deben ser concretados, jurídicamente, a la luz del artículo 18 de la Constitución.

El artículo 59 establece: “Principio. Las partes podrán recusar al juez si invocaren algún motivo serio y razonable que funde la posibilidad de parcialidad”. El principio legal que rige la cuestión es que la mera posibilidad de parcialidad —no la certeza— habilita la recusación del juez. El artículo 95 repite la locución para recusar a los fiscales: “Podrán ser recusados si existe algún motivo serio y razonable que afecte la objetividad en su desempeño”. Nuevamente estamos hablando de hechos (“motivo serio y razonable”) no previstos en el catálogo del artículo 60.

El artículo 60, a su vez, cierra su listado con el inciso g) que, como es propio de la técnica legislativa, evidencia el carácter enunciativo de los supuestos previos exponiendo, en identidad con el transcripto art. 59, el principio que rige la materia: “El juez deberá apartarse del conocimiento del caso: (…) g) si mediaren circunstancias que, por su gravedad, afecten su independencia e imparcialidad”. Nuevamente la norma apela a hechos (“circunstancias”) no normados y no exige certeza de imparcialidad sino su mera afectación.

Ahora bien, ¿cuáles son estos hechos? Que el fiscal y el juez se conozcan mutuamente es, claramente, uno que debe observarse con mucha atención. No es necesario que sean amigos, menos aún que tengan una amistad “íntima” (hechos que, obviamente, los obligaría a excusarse). Con el trato directo y fluido, en confianza, basta para que la posible parcialidad exista.

Por los testimonios fotográficos aparecidos la semana pasada y, principalmente, porque ellos mismos lo han reconocido, la relación entre el fiscal Luciani y el juez Giménez Uriburu va un poco más allá de conocerse o de tener un trato estrictamente profesional. Juegan o han jugado juntos al futbol, de modo regular, en el mismo equipo, durante años. Han posado abrazados en una foto con motivo de esos partidos. Seguramente estuvieron, o aún están, en el grupo de WhatsApp y Facebook del equipo cuyos afanes comparten y, lo más relevante, no deben tener ninguna dificultad en comunicarse directamente entre ellos o —si eso fuera hoy imprudente— mediante terceros comunes de confianza. Se trata de una relación que excede el mero conocimiento. ¿Implica lo anterior “posibilidad de parcialidad”, que es el estándar normativo del art. 59? Sí.

A lo anterior se suman, como consecuencia, otros hechos no menos relevantes. En primer lugar, la asimetría que la relación bilateral existente entre juez y fiscal plantea respecto de la tercera en discordia, la acusada. Ella no juega al fútbol, no conoce al juez, no comparte grupos de Whatsapp o Facebook, no hay amigos comunes, etc.

 

 

Un contraste marcado y desigual en las relaciones entre los tres. Por demás, todo el entorno social y familiar del juez (hechos, nuevamente) indican un ambiente furiosamente prejuicioso y descalificante hacia la acusada lo que, en sí, podría no ser relevante, si no fuera porque coincide plenamente con el objetivo legal del co-equiper futbolístico del magistrado, el fiscal Luciani. Obviamente la situación de la acusada, frente a estos hechos, es de vulnerabilidad objetiva por resultar evidente la posible parcialidad en su contra.

En este caso era el juez, mucho más que el fiscal, quien espontáneamente debió excusarse al revelarse los hechos y testimonios fotográficos que, indicio adicional de mala fe en su conducta, no podía ignorar. Debió, como mínimo, denunciarlos a las partes al inicio del proceso. Su imparcialidad es jurídica y ostensiblemente dudosa, reafirmado ello por sus propios actos, cuando debería ser intachable. El juez tiene la carga inexcusable de aparecer como un tercero equidistante frente a las dos partes que, en relación a él, deben encontrarse en una total y completa paridad.

¿Por qué planteo esto de la relación asimétrica entre juez y fiscal, por un lado, y la acusada por el otro? Por el texto del artículo 18 de la Constitución. Las reglas generales de los artículos 59, 60 y 95 del Código Procesal cristalizan lo que es una garantía implícita de esa norma: el derecho constitucional a ser juzgado por un tribunal imparcial. La garantía es implícita porque el artículo 18 no dice “derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial". Es descriptivo: “Ningún habitante de la Nación (…) puede ser juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”.

Un juez y fiscal, amigos o con una relación fluida, donde uno ataca a la acusada y el otro la juzga, resultan lo más parecido que pueda imaginarse a una “comisión especial” para perseguir a un imputado. Las comisiones especiales están expresamente prohibidas por la Constitución, siendo el ejemplo que ella usa para indicar la clase de procesos que se quisieron desterrar para siempre de las Provincias Unidas en el año 1853. Prohibición de la que se deduce la fundamental, total y elemental independencia que debe existir entre jueces y fiscales.

¿De dónde vienen las “comisiones especiales” de las que habla la Constitución? Entiendo que aluden a los tribunales especiales de la Mazorca. Ese remedo folklórico recogía, en lo sustantivo, la tradición de los tribunales que fueron destinados a mantener la pureza político-religiosa en Hispanoamérica, los de la Inquisición. En ellos el fiscal acusador, normalmente un monje dominico, acusaba al sospechoso de herejía frente a un juez o jueces que, normalmente, eran también monjes dominicos. Como los del siglo XXI de Comodoro Py, jueces y fiscales de la Inquisición solían jugar en el mismo equipo —de religiosos— con un objetivo común, condenar herejes, aunque sus funciones, aparentemente, fueran distintas e independientes. Aclaro, los estatutos de los dominicos —nihil novum sub sole— seguramente prohíben, como lo hacen los de todas las órdenes religiosas, las amistades íntimas entre sus miembros. Esto último no impidió que aquellos tribunales, con sus fiscales y jueces del mismo hábito religioso, pasaran a la posteridad como el modelo de parcialidad y arbitrariedad en los procedimientos y decisiones judiciales. Tribunales donde las condenas estaban escritas antes de empezar el juicio.

Dicho todo lo anterior, me permito, ahora sí, citar jurisprudencia de la Corte. En el fundamental caso “Llerena” (Fallos 328:1491, 17.05.05) el Alto Tribunal, efectuando control de convencionalidad, estableció que cuando el acusado, en un proceso penal, pretende remover al juez alegando un motivo razonable para cuestionar su imparcialidad, deben prevalecer sus razones; en consecuencia, son inválidas las decisiones judiciales que rechazan esos planteos, invocando el carácter taxativo del repertorio de motivos de recusación que puedan reconocer las leyes procesales. La separación de juez y acusador es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás. Petracchi, en su voto, fue cáustico: un juez con interés acusatorio no puede ser juez.

 

 

 

Cinco mil kilómetros

¿Cuál es la relación que deben existir entre jueces y fiscales? La misma que entre el juez y el acusado. Absolutamente ninguna. Trazo una analogía, nuevamente con las órdenes religiosas. En aquellas en que conviven una rama femenina y masculina, con votos de celibato, se planteó siempre el problema de cómo regular su convivencia cuando debían prestarse asistencia mutua, respetando la regla estricta de separación. Así, las prevenciones para las comunicaciones eran múltiples, detalladas y exhaustivas. Un Fundador del siglo XX las graficaba con una frase: residen en la misma casa, o en casas cercanas, pero “viven a 5.000 kilómetros de distancia”. Esa es también la distancia prudente que debe haber entre un juez y un fiscal: 5.000 kilómetros, nunca abrazados en una foto.

Sin ir tan lejos basta mirar cualquier serie norteamericana. El juez llama al fiscal y al abogado del acusado, siempre, de modo conjunto al estrado —o a su despacho— cuando cualquiera de ellos tiene una petición, o el propio juez tiene algo que comunicar a una o a las dos partes. Sería ridículo todo ese ritual si, terminado el día, el juez colgara la toga y se fuera a jugar al futbol en el equipo de alguno de ellos. Si en Estados Unidos hubieran aparecido fotos como las de Luciani y Giménez Uriburu, no solo serían apartados de los casos en los que intervienen, habría un juicio político en marcha. En la Argentina, no. Medios y hasta abogados del fuero dicen que es normal, que no pasa nada; tal clase de abogados son también una parte importante del problema que padecemos.

 

 

 

Falacias argumentales

El fiscal Luciani argumentó su defensa con una de las falacias más baratas que pueden encontrarse en la feria, la de falsa equivalencia: ejemplificar con situaciones diferentes (hechos) presentándolas como iguales. Un juez y un fiscal, ¿pueden participar en actividades académicas puntuales: jornadas, mesas redondas, charlas, conferencias? Sí, en tanto cada uno se siente por separado y se limiten a exponer su posición; ¿pueden compartir una cátedra universitaria, con clases conjuntas y frecuencia en el trato? No. ¿Pueden formar parte del mismo club social o deportivo? Sí. ¿Pueden, en ese club, formar parte del mismo equipo de futbol, trabar relaciones de camaradería o amistad, participar en asados y charlas de vestuario? No, en absoluto.

¿Es “inevitable”, como se dijo, que tales relaciones deportivas existan entre jueces y fiscales? No, en absoluto. Por el contrario, deben evitarse con las máximas prevenciones. No hay justificación alguna para que existan, mucho menos en relación al fútbol, los equipos y el lugar para practicarlo. Si al fiscal y al juez les gusta tanto, es nuestro país el mejor lugar en el mundo para encontrar el grupito de monos necesario para hacerlo —que no sean jueces y fiscales del mismo fuero— como lugares destinados a ese fin, distintos a la quinta Los Abrojos, propiedad del principal enemigo político de la acusada en el juicio. El doctor Eduardo Ezequiel Casal, la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura deberían implementar políticas activas y sancionatorias para evitar a toda costa esta inadmisible promiscuidad entre fiscales y jueces en sus actividades deportivas, como sobre los sugestivos lugares donde terminan celebrándolas.

 

 

 

 

Gracias Carlos Pagni

Debo recordar que Los Abrojos, como lugar en el que Mauricio Macri se encontraba con jueces y fiscales, fue una revelación del periodista Carlos Pagni, no de los “medios K”. Estos, a partir de información pública, habían detectado, apenas, los ingresos de los jueces Borinsky y Hornos, en varias ocasiones, a la Casa Rosada y Olivos, reconociendo el primero que jugaba al paddle con el ex Presidente. Pagni se mofó un poco de la falta de información de esos medios y se permitió señalar a los encuentros en Los Abrojos como los verdaderamente “escabrosos”, que significa “peligroso, al borde de lo inconveniente o de lo inmoral”.

 

 

Ver desde el minuto 12:59:

 

 

Me referí a ese opaco lugar, Los Abrojos—el “lugar del encuentro” de los no-amigos Luciani, Giménez Uriburu, Lijo, Borinsky, Hornos, etc— en otra nota. Recordaba allí los motivos por los que, en otros tiempos, en la Argentina (no en Estados Unidos o Europa) los jueces eran destituidos, siendo uno no excusarse cuando existe obligación de hacerlo.

Giménez Uriburu, Luciani, lo de ustedes es un escándalo. En su caso, sí, el sentido común basta y sobra para darse cuenta.

 

 

 

 

 

 

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