Los guardianes de la Constitución

 

En todas las sociedades existe un acuerdo implícito de que es mutuamente provechosa la aplicación igualitaria de ciertas reglas consideradas justas. Nadie desea ser objeto de un trato inequitativo o discriminatorio y se consideran reglas justas aquellas que la gente puede aprobar libremente en un pie de igualdad. Esta idea intuitiva de la imparcialidad como base de la justicia fue desarrollada y profundizada por el filósofo norteamericano John Rawls en su A Theory of Justice, a través de un ingenioso recurso retórico. Sostenía que si colocamos en las personas un “velo de la ignorancia”, de modo que cuando tengan que definir los principios de la justicia quede oculta a las partes la posición social que eventualmente ocuparían, se podía alcanzar racionalmente un acuerdo sobre lo justo. “Así –dice Rawls– parece razonable y comúnmente aceptable que nadie resulte beneficiado ni perjudicado por la fortuna natural o las circunstancias sociales en la elección de principios”. Rawls supone que las partes situadas en la posición original se preocupan de promover sus concepciones del bien común para alcanzar un proyecto cooperativo en provecho mutuo más que en beneficio del interés propio. La concepción extremadamente racionalista de Rawls ha dado lugar a innumerables críticas pero lo que nos interesa rescatar por el momento es su noción central de que “una sociedad bien ordenada es una sociedad cuyos miembros tienen un deseo fuerte y normalmente efectivo de actuar según requieren los principios de justicia”. Esta concepción optimista sobre la posibilidad de justicia se opone al pesimismo antropológico muy bien representado en la aserción puesta en boca de Trasímaco por Platón en La República, de que “la justicia no es sino lo que es provechoso al más fuerte”. Por consiguiente, sin ignorar las dificultades prácticas en la sociedad real para alcanzar una justicia imparcial, es siempre posible y deseable promover el debate sobre aquellas iniciativas que permitan mejorar el servicio público de la justicia. Máxime cuando, como acontece en nuestro país, los sondeos de opinión recogen el deplorable concepto que la sociedad tiene acerca del estado de la justicia.

De lo expuesto se deduce que la noción de imparcialidad no es extraña al pensamiento moral que descansa en el sentido común de una sociedad, al igual que acontece frente a un acontecimiento deportivo, donde el público aspira a arbitrajes imparciales y se indigna cuando percibe –en ocasiones confundiendo errores con sesgos– decisiones que considera injustas. De igual modo, en una sociedad moderna existen varias actividades que el público aspira a que estén presididas por el principio de imparcialidad. Esto acontece principalmente en el mundo jurídico, donde los particulares que someten sus conflictos a la decisión de los tribunales civiles o laborales desean un tratamiento equitativo ajeno a cualquier tipo de favoritismo. En las causas penales, donde está en juego la libertad de las personas, los ciudadanos aspiran a una Justicia que, presidida por el principio de presunción de inocencia, lleve a cabo sus investigaciones con la objetividad e imparcialidad que garanticen la inexistencia de motivaciones extrañas a la búsqueda de la verdad en el tratamiento de los casos. Pero en las democracias modernas el deseo de imparcialidad se extiende también a otras actividades. Max Weber señalaba a la imparcialidad como una de las principales virtudes de los funcionarios públicos, para actuar con honestidad y brindar igualdad de trato a todos los administrados. En Economía y sociedad decía que “cuanto más perfectamente se desarrolla la burocracia, más completo es su éxito en eliminar de los negocios oficiales el amor, el odio y todos los elementos puramente personales, irracionales y emocionales que escapan al cálculo racional”. Otro ejemplo reciente lo ha brindado el ministro Agustín Rossi, cuando ha explicado las políticas aplicadas en el Ministerio de Defensa, basadas en la más escrupulosa profesionalización de las Fuerzas Armadas, evitando que sean objeto de cualquier contaminación política. Criterios de gestión que sin duda son los más convenientes cuando se está ante corporaciones a las que se adscribe por tradición familiar y que por ese motivo son muy conservadoras.

 

 

La Justicia que no funciona

Existe general coincidencia entre los analistas que una de las causas que contribuye a la percepción de que “la Justicia no funciona” es la excesiva politización de algunos tribunales. Este fenómeno se verifica a través de dos estrategias que se alimentan recíprocamente. Por un lado, el uso que hacen ciertos políticos inescrupulosos –cuya figura más representativa en la Argentina es Elisa Carrió– de utilizar las denuncias penales como forma de autopromoción, sometiendo a los tribunales a un estrés excesivo e injusto. Por otra parte, el problema se agrava cuando los jueces, ya sea por cuestiones de afinidad ideológica o con fines más oscuros, se prestan a ese juego perverso de criminalizar decisiones políticas. Aquí el ejemplo más ilustrativo lo ha ofrecido el extinto juez Claudio Bonadío, aunque sus actuaciones han sido tan desorbitadas que entran más en el terreno de la patología criminal que en el de la política judicial. Como es inevitable, las decisiones judiciales teñidas por un interés partidario o sectario son fuertemente cuestionadas por la fracción política que se considera víctima de esa persecución, de modo que se instala en la sociedad la sensación de que la Justicia no es confiable. De este modo, el accionar de unos pocos políticos y jueces infiere grave daño al prestigio del conjunto, dato que debería ser recogido por los propios afectados para promover iniciativas que conduzcan a una modificación de los comportamientos tan sociopáticos. Desde una perspectiva institucional, el órgano que debiera corregir, sancionar y apartar a los jueces prevaricadores es el Consejo de la Magistratura pero, lamentablemente, es un órgano que en esa materia está paralizado porque la grieta política lo atraviesa y lo bloquea. Otro mecanismo previsto institucionalmente para corregir las desviaciones producidas en la aplicación del derecho, ya sea por errores involuntarios o por sesgos ideológicos, es el sistema de doble instancia. Se supone que los tribunales de apelación o las cortes de casación, a los que acceden jueces con mayor experiencia y acreditada solvencia, debiera ser el cauce para depurar las resoluciones equivocadas o sesgadas adoptadas en primera instancia. Sin embargo, este recurso no sirve cuando el tribunal que decide no tiene otra instancia superior de control.

 

 

El control de constitucionalidad

El problema de mayor envergadura se presenta con los tribunales que se arrogan o tienen asignadas facultades de control constitucional, que generalmente son decisiones políticas más que jurídicas dado que pueden limitar o anular leyes dictadas por el Congreso. Ese control de constitucionalidad puede ser leído de muchas maneras. Para algunos puede ser la defensa de las minorías frente a la “tiranía” de la mayoría. Pero también puede ser contemplado como una rémora democrática, cuando un reducido número de jueces, que no han sido elegidos en forma democrática, se amparan en interpretaciones sesgadas del texto constitucional para alterar, modificar o anular la voluntad soberana adoptada en sede parlamentaria. El filósofo del derecho que más ha profundizado esta cuestión, adoptando una posición radicalmente crítica contra el control judicial de constitucionalidad, es Jeremy Waldron, un profesor neozelandés que enseña en la Universidad de Nueva York. En el ensayo Contra el gobierno de los jueces (Ed. Siglo XXI), Waldron opina que el control de constitucionalidad “es políticamente ilegítimo en lo que concierne a los valores democráticos (dado que) al privilegiar el voto mayoritario de un pequeño número de jueces no elegidos y que no rinden cuentas, el control judicial priva de sus derechos a los ciudadanos comunes y deja de lado preciados principios de representación e igualdad política en la resolución final de cuestiones sobre derechos”. Añade que los jueces, en cuestiones que dividen a la sociedad como el aborto o la eutanasia, se aferran a textos constitucionales que en ocasiones tienen más de un siglo de antigüedad, utilizando interpretaciones alambicadas para no aventurarse a discutir las razones morales de forma directa. “Si los jueces se atribuyen un poder de veto amplio y fundamental sobre las políticas generales del gobierno y sobre los términos de la Constitución, entonces los costos no pueden entenderse sólo como una pérdida concreta para la democracia. Es una pérdida en términos del proyecto más amplio de autogobierno; de la posibilidad de que el Estado de derecho rija también en la esfera más alta de la sociedad”.

 

 

Limitar los mandatos

Una de las fórmulas que se han propuesto para reducir el poder de los jueces que tienen funciones constitucionales es la limitación de sus mandatos. Es evidente que cuando un funcionario público es inamovible y considera que tiene un mandato vitalicio, aumenta su sensación de invulnerabilidad. Una legitimidad ilimitada en el tiempo no es democrática y existe el riesgo de que quede desvinculada del sentir de la ciudadanía. Es por este motivo que en algunas constituciones europeas se ha establecido que los jueces del Tribunal Constitucional duran un tiempo prefijado y luego deben ser reemplazados. Así lo regula, por ejemplo, el artículo 159.3 de la Constitución Española al establecer que “los miembros del Tribunal Constitucional serán designados por un período de nueve años y se renovarán por terceras partes cada tres”. El Tribunal Constitucional en España está compuesto por doce miembros que son nombrados por el rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso de Diputados por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. Deben ser nombrados entre magistrados, fiscales, profesores de universidad, funcionarios públicos y abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional. Cláusulas similares, que limitan el tiempo por el cual se debe desempeñar el cargo, se encuentran en las constituciones de Alemania, Francia, Italia, Portugal y Grecia. De modo que las voces que en la Argentina se han alzado indignadas por la simple opinión de Alberto Fernández –en una clase en la que intervenía como profesor– sobre la conveniencia de abrir un debate sobre la permanencia de los jueces de algunos tribunales, es una prueba del espíritu parroquial que anida en los sectores conservadores de la magistratura.

El debate sobre la legitimación de los tribunales constitucionales –o de una Corte Suprema investida de facultades similares– es una cuestión de opción entre democracia e imparcialidad, entre política y derecho. Lo único que sabemos es que la voluntad de actuar con imparcialidad depende de la conciencia del juez y no puede ser impuesta mecánicamente a través de ninguna técnica legislativa. Por lo tanto no hay sistemas perfectos sino opciones que se adecuan mejor o peor a la realidad del momento y que buscan mediar entre posiciones extremas. Como reflejo de una posición legalista máxima se erige lo afirmado por la Corte Suprema de Estados Unidos en la famosa sentencia Marbury versus Madison: “O la Constitución es la ley suprema, que no puede ser variada por medios ordinarios, o está en el nivel de los actos legislativos ordinarios y, como cualquier disposición legislativa, puede ser alterada cuando a la legislatura le plazca alterarla. Si la última proposición de esta última alternativa es cierta, un acto legislativo contrario a la Constitución no es derecho; si la segunda proposición es la verdadera, las constituciones escritas son intentos absurdos del pueblo para limitar un poder que por su propia naturaleza sería ilimitable”. Como ejemplo de los problemas políticos derivados de la obcecación legalista de los tribunales constitucionales se registra la declaración de inconstitucionalidad de algunos artículos del Estatuto de Autonomía de Cataluña y el incentivo que esa sentencia significó para las posiciones independentistas, con todo lo que vino a continuación. Por lo tanto es necesario y conveniente debatir estas cuestiones sin apriorismos para elevar el nivel de calidad de nuestra Justicia, muy afectada por las fuertes intervenciones sufridas durante el gobierno de Mauricio Macri. En la Argentina ha habido jueces y fiscales que han violado gravemente el principio de imparcialidad y jueces constitucionales que debían corregir esas irregularidades y que han mirado para otro lado. El significado de esta pérdida de imparcialidad ha sido bien interpretada por el jurista italiano Gustavo Zagrebelsky: “No hay nada más penoso que las personas que han tenido mucho, pero que quieren todavía más y así se exponen a indecorosas manifestaciones serviles y cortesanas en sus relaciones con aquellos que piensan que pueden serles útiles”.

 

 

 

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