LOS DELITOS IMAGINARIOS

 

La imaginación es la capacidad de la mente para representarse objetos, personas o situaciones no presentes en la realidad. Es una de las facultades más peculiares de los seres humanos. Según Einstein, “la imaginación es más importante que el conocimiento, porque el conocimiento es limitado mientras la imaginación no lo es”. Se considera que esa destreza es la base de la creatividad humana que permite introducir ideas nuevas y originales. Existe una imaginación que es meramente reproductiva, cuando recreamos imágenes de hechos del pasado que extraemos de nuestra memoria, y existe una imaginación creativa cuando encontramos la solución de algún problema o damos nacimiento a una obra de arte. La imaginación puede ser también el vehículo para dar libre curso a los instintos más primarios y diseñar, por ejemplo, novedosos métodos para llevar a prisión a los adversarios políticos. De modo que contamos con una facultad muy poderosa que puede ser utilizada como medio para alcanzar fines nobles que contribuyen al progreso de la civilización, pero también para conseguir objetivos injustos o perversos. En esta última condición podrían entrar los delitos imaginarios, una nueva categoría jurídica que ha sido obra en Argentina del derecho creativo de algunos jueces y fiscales con una enorme capacidad para construir imputaciones penales caprichosas. Esta novedosa y curiosa habilidad requiere, además de imaginación, una ausencia total de escrúpulos, porque no hay nada más indigno para un juez que convertir a un acusado en un enemigo, es decir alguien que debe ser enviado a prisión sin reparar en medios ni en argumentos, por absurdos que sean. Es el flanco débil de esta práctica. Cuando finalmente la auténtica verdad judicial se abre paso, deja al descubierto las manipulaciones que fueron tejiendo la trama de la infame persecución.

 

 

La construcción de los delitos imaginarios

Javier De Luca, el fiscal ante la Cámara Federal de Casación Penal, ha desistido de apelar el sobreseimiento declarado por el Tribunal Federal Oral 8 en la causa del Memorándum con Irán. De este modo, en opinión de De Luca debe quedar firme el sobreseimiento dictado a favor de la ex Presidenta Cristina Fernández de Kirchner y otros acusados por inexistencia de delito. Del escrito presentado por el fiscal de la Cámara Federal de Casación interesa extraer algunos argumentos por el peso jurídico que tienen y la valoración política que merecen.

Según De Luca, estamos “ante la construcción de un delito imaginario”, porque un tratado o Memorándum, como es el caso, firmado entre dos potencias soberanas “no puede ser la base fáctica de un delito” y el Congreso no puede cometer delitos al aprobar una ley. “El acierto, conveniencia o error no es asunto que incumba al Poder Judicial, porque se trata de cuestiones políticas, no justiciables. Lo contrario implicaría menoscabar las funciones que conciernen a otros poderes”, afirma. Por otra parte, “las motivaciones o ultraintenciones que pudieran haber tenido los distintos actores que intervinieron en las negociaciones previas, redacción, sanción, aprobación o ratificación, tampoco”, añade. “Todas las disquisiciones sobre los fines espurios que habrían motivado la celebración del Memorándum son exponentes del viejo derecho penal de ánimo o de disposición interna, cuya característica más saliente es su capacidad para transformar cualquier conducta en delictiva si va acompañada de una voluntad lo suficientemente perversa. Como todos sabemos, esa forma de razonar es violatoria de nuestro derecho penal de acto, de legalidad, lesividad y culpabilidad por el hecho”. Por consiguiente, según el fiscal, el hecho denunciado por el fiscal Alberto Nisman no puede ser subsumido en alguna de las conductas que el ordenamiento jurídico califica como delitos y si el hecho que se pretende llevar a juicio no constituye delito alguno, la realización del debate oral y público no podría modificar esa circunstancia, por lo cual “el deber de la fiscalía es hacer cesar la injusta persecución penal”.

No es propósito de esta nota volver a repasar el curioso itinerario procesal de la causa Memorándum, reabierta en evidente violación al principio de cosa juzgada, tema que ya fue abordado en otra ocasión. Nos interesa en cambio profundizar en el análisis de la tesis expuesta por el fiscal De Luca sobre la creación de delitos imaginarios. En el caso Memorándum fue la dilatada imaginación del fiscal Alberto Nisman la que dio lugar a la formación de la causa penal. Basta hacer un breve resumen del argumento central desarrollado por Nisman para detectar de inmediato el simulacro jurídico que pretendió urdir.

Según su teoría, la entonces Presidenta de la Nación habría promovido la sanción de una ley ante el Congreso para ratificar un tratado internacional que perseguía el propósito de brindar impunidad a los supuestos autores del atentado de la AMIA. De allí deducía que se habría configurado un delito de encubrimiento agravado. Como en su momento señaló acertadamente el camarista Jorge Ballestero, el Memorándum “pudo ser un fracaso para la diplomacia argentina, un error para los anales legislativos, una desilusión para quienes creyeron ver en su texto el avance de la investigación por el atentado, pero de allí a ver forjado en él un maquiavélico plan por encubrir a los responsables de los cientos de víctimas de la voladura de la AMIA existe un abismo”.

Aquí reside el quid de la cuestión. Uno podría entender que, dentro de la lógica hiperbólica en la que se manejan algunos políticos inescrupulosos como Elisa Carrió, se le pudiera atribuir a la Presidenta la intención de encubrir a los supuestos autores del atentado a la AMIA. Pero desde una perspectiva jurídica, nunca la atribución de una intención meramente subjetiva puede conformar el “hecho” delictivo. Como señala Luigi Ferrajoli (Derecho y Razón, Editorial Trotta), “la falta de rigor en la caracterización jurídica y en el procedimiento de comprobación empírica de la culpabilidad abre un amplio espacio a valoraciones, impresiones y opciones discrecionales, y tales espacios son tanto mayores cuanto más indirecta es la relación de causalidad entre acción y resultado, como ocurre en los casos de concurrencia de sujetos, cooperación y conspiración definidos a veces en la ley con fórmulas genéricas y elásticas”. Por consiguiente la culpabilidad es siempre la valoración jurídica de una acción seguida del resultado que es el hecho delictivo que se produce en su entera facticidad. No puede ser producto de una interpretación subjetiva de una presunta motivación interior. Por supuesto que existe una relación entre los elementos objetivos y subjetivos de un delito pero no son disociables y sólo una acción desplegada en el terreno de la realidad puede tener connotaciones delictivas. De modo que los delitos imaginarios, basados en una interpretación subjetiva sobre la intencionalidad de los autores, nunca deberían llegar a ser objeto de consideración por los tribunales penales.

 

 

Dólar futuro y Hotesur

En las causas conocidas como “dólar futuro” y “Hotesur-Los Sauces”, instruidas también contra Cristina Fernández de Kirchner y otros imputados, se hace presente nuevamente la categoría del delito imaginario. En el caso del “dólar futuro” es el juez instructor, Claudio Bonadío, el que imagina que las operaciones a futuro causaron un quebranto al patrimonio del Banco Central. Las defensas habían argumentado en la etapa de instrucción que los balances de la entidad había dado ganancias y que el impacto negativo había sido ocasionado por la devaluación posterior dispuesta por el nuevo gobierno de Mauricio Macri. Por ese motivo solicitaron reiteradamente un peritaje técnico-contable que determinara el extremo alegado, pero el juez Bonadío elevó la causa a juicio sin conceder la producción de una diligencia tan relevante. Producido el peritaje y determinada la inexistencia de perjuicio alguno, la Sala I de la Cámara de Casación consideró que la prueba realizada con casi cinco años de atraso demostraba que no había habido perjuicio para el Estado por lo que no era necesaria la realización de ningún juicio, declarando el sobreseimiento de Cristina Fernández de Kirchner, Axel Kicillof, Alejandro Vanoli, Miguel Pesce y los demás imputados.

En el caso “Hotesur-Los Sauces”, la imaginación la puso el juez instructor Julián Ercolini y ahora el TOF N° 5 ha admitido el pedido de sobreseimiento efectuado por los abogados de la defensa. En este caso estamos ante operaciones de dos sociedades inmobiliarias que alquilan sus propiedades a decenas de diferentes locatarios, entre los cuales se encuentran algunas de las empresas en las que son socios dos concesionarios de obra pública, los empresarios Lázaro Báez y Cristóbal López. La prueba pericial arroja como resultado que todas las operaciones han sido bancarizadas, que los precios de los arrendamientos se ajustan a los valores de mercado y que no existe ninguna simulación puesto que los locales han sido ocupados y utilizados por las empresas arrendatarias. Sin embargo el juez considera que los contratos de arrendamiento se habrían utilizado para encubrir pagos ilícitos que abonaba Lázaro Báez como modo de recompensar la asignación de la obra pública en Santa Cruz o Cristóbal López para entregar dádivas por haber sido favorecido en licitaciones vinculadas a empresas concesionarias de juego.

Sin entrar en otras consideraciones, centrándonos estrictamente en la acusación básica, se evidencia nuevamente la construcción imaginaria de un delito a partir de otorgarle consistencia jurídica a lo que son meras elucubraciones subjetivas sobre la intencionalidad de operaciones reales ajustadas a los términos habituales en el mercado. Lo único que diferencia estos contratos de otros similares acordados con otras empresas es la mera circunstancia de que Báez y López son concesionarios de obra pública. Si esos locales hubieran sido alquilados en las mismas condiciones contractuales a otras empresas, a nadie se le ocurriría imaginar la existencia de una eventual dádiva o cohecho encubierto. Por tanto el delito queda conformado a partir de la atribución de una intencionalidad subjetiva, no confirmada por ningún indicio real, que pasa a ser, por arte de birlibirloque, un componente objetivo del delito. Desde el punto de vista procesal, la resolución del TOF 5,  dictada por los jueces Daniel Obligado y Adrián Grumberg, con la disidencia de la jueza Adriana Palliotti, es irreprochable porque carece de sentido llevar a cabo un debate oral cuando de entrada se sabe que no ha quedado tipificado ningún delito. Es una cuestión de puro derecho y los imputados tienen derecho a no verse sometidos a un proceso arbitrario que debió haber sido abortado en la etapa instructoria.

 

 

 

 

 

Una democracia sin árbitros

La existencia de varias causas penales basadas en delitos imaginarios que afectan principalmente a una figura presidencial, son hechos reveladores de una estrategia político-judicial de deslegitimación de líderes políticos populares en América Latina. Los procesos incoados contra CFK guardan cierta semejanza con la causa que llevó a prisión en Brasil a otro líder popular, Lula Da Silva, por las comprobadas arbitrariedades del juez Sergio Moro. De modo que es inevitable relacionar un hecho con el otro. Estas estrategias han contado con el concurso de jueces inescrupulosos que se han prestado a maniobras alentadas por los poderes fácticos, y constituyen el mayor ataque al sistema democrático del que se tenga memoria desde la caída de las dictaduras militares. Son episodios de enorme gravedad institucional, pese a que los medios del establishment pretendan ignorarlos o minimizarlos, instalando polémicas nominalistas sobre el significado de la palabra lawfare. La gravedad institucional de los hechos no puede ser ocultada ni minimizada.

Las maniobras urdidas desde la Agencia Federal de Inteligencia en el período presidencial de Mauricio Macri –que están subjudice– contando con la complicidad de unos pocos jueces federales y recibidas con beneplácito por los medios del establishment, que les dieron amplia cobertura a través de juicios mediáticos paralelos, son una de las causas principales de las tensiones que agrietan a nuestra sociedad. Explican el sentimiento de rechazo a la política que está siendo manipulado por las formaciones de ultraderecha en su propio beneficio. Los ciudadanos que verdaderamente creen en la democracia y que aspiran a que nuestros conflictos políticos se resuelvan a través de la política, es decir del diálogo y las concesiones recíprocas, deben aceptar que hay estrategias de deslegitimación política de los adversarios que no pueden ser admitidas bajo riesgo de que el delicado edificio democrático se resquebraje.

De igual modo, los jueces que aspiran a construir una justicia imparcial deben poner coto a las acciones de los jueces que se dejaron corromper por las malas prácticas de la política. En la Argentina es necesario reconfigurar una democracia de confianza, considerando que la confianza es, según Pierre Rosanvallon, una de las “instituciones invisibles” de la democracia. Los ciudadanos deben recuperar su fe en la Justicia y confiar en que el derecho será aplicado de una manera justa, dando a cada uno lo suyo, según la vieja aspiración del jurista romano Domicio Ulpiano.

 

 

 

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