LOS CONDIMENTOS DE LA ENSALADA

 

Según la opinión de un profesor de periodismo de la Universidad Austral, “como todo mito conspirativo, el lawfare es una ensalada”. La frase se incluye en una columna publicada en un diario nacional bajo el título “La neblina del lawfare en América Latina”. Resulta entretenido asistir a este ingenioso juego de palabras mediante el cual destacados periodistas e intelectuales del establishment compiten en utilizar el adjetivo más espectacular para desacreditar lo que desde Maquiavelo no es más que una consuetudinaria estratagema de la política basada en la razón de Estado. Dada la pasión nacional por las hipérboles, no sorprende la audacia de los calificativos: Una “mentira fascista” (Jorge Fernández Díaz); “una papilla destinada a quienes ya creen en ella a priori” (Carlos Pagni), un  “relato del progresismo” (Eduardo van der Koy); una “tontería” (Roberto Gargarella); “la invención discursiva más reiterativa de los seguidores de Cristina Kirchner” (Joaquín Morales Solá); un “invento” (Ricardo Laferriere); una “teoría falaz” (María Eugenia Talerico). Sin embargo, como dice José Luis Martí, profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad Pompeu Fabra, lo cierto es que “el uso estratégico o incluso abusivo del derecho, la utilización del derecho como arma, también conocido como lawfare o 'guerra jurídica', es tan antiguo como el derecho mismo”.

En Estados Unidos numerosos especialistas han abordado el tema en una serie de elaborados ensayos inducidos por el hecho de que, como reacción al atentado contra las Torres Gemelas, el Congreso aprobó la Patriot Act, dando inicio así a la “guerra jurídica” contra el terrorismo. Mediante esta ley se legalizaron una serie de prácticas, como la tortura o las detenciones indefinidas,  que escapan al marco del Estado de derecho y colisionan con el derecho internacional. Sobre el tema, además del conocido trabajo del coronel Charles Dunlap (Law and Military Interventions), destacan los ensayos de Orden Kittrie, (Lawfare: Law as a Weapon of War), David Kennedy (Of War and Law), James Crawford (Lawfare and Warfare), Juan M. Padilla (Lawfare) y R. Hirschl (The Judicialization of Politics). En lengua castellana se añaden los estudios de Günter Jakobs y Manuel Cancio Meliá (El derecho penal del enemigo); Eugenio Raúl Zaffaroni (El derecho penal del enemigo y La expansión del derecho penal) y Manuel Cancio Meliá y Carlos Gómez-Jara (Derecho penal del enemigo). Como resulta obvio, este esfuerzo intelectual de tantos estudiosos del derecho se ha llevado a cabo porque ninguno pensó que estaban ante una evanescente neblina.

El negacionismo del lawfare ha sufrido un golpe demoledor a partir de la decisión de la Corte Suprema brasileña que dispuso la anulación de los procesos contra Lula por la falta de imparcialidad del juez instructor Sergio Moro. En el caso de Lula se dan todos los ingredientes que caracterizan al lawfare:

1. la condena se basó en una prueba muy endeble, reducida a la declaración de un “arrepentido” que obtuvo una reducción de su pena por esta declaración;
2. la resolución judicial tuvo efectos políticos y consiguió apartar a Lula de la competencia electoral;
3. la revelación del contenido de los WhatsApps intercambiados entre el juez Moro y el fiscal que llevaba el caso dejaron a la vista, de un modo descarnado, la pérdida de independencia del juez que se confabuló con el fiscal para obtener evidencias que permitieran sostener la condena.

 

 

 

 

Como es obvio, en un Estado de derecho los tribunales deben ser los primeros en respetar las garantías penales y procesales de todos los ciudadanos. Sin embargo esta exigencia no ha impedido que en América Latina, desde la implantación del sufragio universal,  se ensayaran todo tipo de maniobras dirigidas a torcer la voluntad popular expresada en las urnas. De modo que se han ilegalizado partidos políticos, se han invalidado listas con falsas argucias, se han formulado denuncias falsas, se han utilizado fake news para desprestigiar a un candidato y, como novedad, surge esta politización de la Justicia por la manipulación de causas que afectan a dirigentes de la oposición.

 

 

¿De qué se sorprenden?

Frente al cerrado negacionismo de tantos comunicadores es legítimo preguntarse: ¿de qué se sorprenden? Las condenas por hechos no corroborados, las dilaciones procesales infinitas por motivos políticos, las prisiones preventivas abusivas, o el direccionamiento de la prueba, han estado presentes en innumerables episodios a lo largo de la historia del derecho. El caso Dreyfus, en la Francia de la Tercera República, a finales del siglo XIX e inicios del siglo XX, se ha convertido en el caso más emblemático de condena a un inocente por razones de Estado. El episodio guarda gran semejanza con lo que acontece actualmente en Argentina en relación con las causas instruidas por el juez Bonadio contra Cristina Fernández porque la sociedad francesa también se dividió profundamente en dos campos opuestos: los dreyfusards, partidarios de la inocencia de Dreyfus, y los antidreyfusards, convencidos de su culpabilidad. En esa división de la sociedad francesa influyeron poderosamente diarios conservadores como La Libre Parole de Édouard Drumont, que utilizando sentimientos potentes como el nacionalismo y el antisemitismo, instalaron en la opinión pública la convicción de la culpabilidad de un inocente.

 

 

 

Más recientemente, la doctrina del “derecho penal del enemigo”, expuesta por el penalista alemán Günther Jakobs en 1985, reposa en una argumentación similar. Basándose en que los derechos y garantías del proceso penal están previstos solo para los ciudadanos, Jakobs opina que no pueden extenderse a los no-ciudadanos, es decir a los terroristas o todos aquellos que de una u otra manera amenazan la seguridad nacional. Como se percibe, en la base de estos razonamientos está omnipresente la idea de que el fin justifica los medios. En Argentina, la defensa de la República ante la supuesta amenaza del populismo, explica la indulgencia con la que jueces, intelectuales y periodistas tratan las arbitrariedades de un juez tan poco calificado como ha sido Bonadio. La necesidad de reducir la disonancia cognitiva que producen las evidencias del rol activo del gobierno de Macri en la manipulación de algunas causas judiciales lleva a desechar toda información que contradiga el relato anterior. De allí la necesidad de negar la práctica del lawfare y caricaturizarlo como una engañosa “neblina”.

La historia argentina registra notorias intervenciones de los gobiernos en el Poder Judicial para desacreditar y encarcelar líderes populares. Rafael Bielsa y Pedro Peretti describen en Lawfare, guerra judicial mediática el encarcelamiento, tortura y asesinato de varios líderes que encabezaron la huelga agraria de 1912 en la provincia de Santa Fe, conocida como El Grito de Alcorta. Los hechos de violencia que afectaron a Francisco Capdevila, Francisco Netri y Juan B. Justo fueron precedidos de campañas difamatorias propaladas a través de la prensa que prepararon el camino para la violencia posterior. Por su parte, el Institut de Ciències Polítiques i Socials de Barcelona ha editado un interesante trabajo de la profesora Silvana Ferreyra bajo el título Usos políticos de la corrupción en el enfrentamiento peronismo-antiperonismo en el que describe el proyecto de “desperonización” de la Argentina que llevó a cabo la Revolución Libertadora en 1955. La autora se pregunta: ¿qué era “desperonizar”? Y contesta: “A grandes rasgos, podría definirse como el proyecto de eliminación del peronismo como identidad política. La iniciativa implicó técnicas diversas: exonerar a funcionarios peronistas, intervenir sindicatos, proscribir partidos, prohibir la mención de Perón y Eva o investigar las supuestas irregularidades del gobierno depuesto”. Ferreyra encuentra notables semejanzas históricas: “Lo que efectivamente resulta distintivo en 1955, junto con la magnitud del proceso, es la asociación entre las imputaciones de corrupción y las de totalitarismo... Así, lucha contra la corrupción y contra el totalitarismo, sellaron una alianza cuya fortaleza resignificó las vinculaciones populares entre anticorrupción y democracia que ya se habían construido en 1890. Reemplazando totalitarismo por populismos, la tentación de considerar que pasado y presente se repiten una y otra vez de manera cíclica es demasiado fuerte. Si ampliamos la perspectiva hacia toda Latinoamérica, el estímulo es todavía más vigoroso”.

 

 

La paradoja del lawfare

El lawfare encierra una paradoja que ha sido señalada en el estudio del profesor José Luis Martí de la Universidad Pompeu Fabra. Tanto en Brasil como en la Argentina el lawfare ha aprovechado la cobertura brindada por la lucha contra la corrupción para involucrar de un modo forzado a los ex Presidentes. Es evidente que no se pueden atribuir al lawfare todas las causas de corrupción que engloban a funcionarios públicos. Sería necio negar que América Latina arrastra un problema estructural de corrupción de larga data, generalmente vinculado a la concesión de los servicios y de la obra pública. Por consiguiente muchos ciudadanos se preguntan cómo distinguir unos casos de otros. En un Estado de derecho los llamados a discernir el grano de la paja, es decir a depurar los procesos penales de todas las irregularidades en que haya podido incurrir un juez, son los propios tribunales de justicia. Por ese motivo existe un sistema de doble instancia, que teóricamente está concebido para revisar los procesos y evitar que los prejuicios o errores voluntarios o involuntarios de un juez lleven a la condena o a la absolución injustificada de un investigado. En esto consiste la paradoja señalada por Jose Luis Martí, dado que son los propios jueces los llamados a revisar las resoluciones de los jueces que se sumaron al lawfare.

¿Pero qué sucede cuando los tribunales de alzada han sido cubiertos con jueces identificados políticamente con la facción política que ha promovido el lawfare? En esto no se puede ser ingenuo. Si, como se sospecha, durante el gobierno de Macri se montó una “mesa judicial” para hacer un monitoreo de las causas que afectaban a Cristina y promover a jueces amigos a los tribunales estratégicos, el resultado supone la contaminación de los tribunales de alzada que ya no ofrecen las garantías de imparcialidad anteriores. Tomemos simplemente unos pocos ejemplos. ¿Qué garantía de imparcialidad puede ofrecer el camarista federal Gustavo Hornos, que ha visitado la Casa Rosada para entrevistarse con el Presidente Mauricio Macri en varias ocasiones? ¿Qué pensar de la Cámara de Casación que no aceptó la recusación de Bonadio y luego, en nuevo fallo dividido, convalidó el tratamiento que este juez, con la colaboración del fiscal Stornelli, confirió a los “arrepentidos” de la causa Cuadernos utilizando la prisión preventiva para obtener su forzada colaboración? Llamativamente, el camarista que desequilibró el fallo a favor de la tesis que convalidó esa irregularidad es Daniel Petrone, estrecho colaborador y amigo del ex ministro de Justicia Germán Garavano, circunstancia que ha reconocido al excusarse en una causa que afecta al ex ministro invocando la “íntima amistad”.

¿Qué garantía de imparcialidad pueden ofrecer los camaristas Germán Castelli, Leopoldo Bruglia y Pablo Bertuzzi, que deben agradecer al Presidente Mauricio Macri su presencia en esa instancia a través de un ascenso declarado irregular por la Corte Suprema? Por lo tanto, enfrentamos un problema aparentemente insoluble generado por unos tribunales que han sido contaminados por jueces que no ofrecen garantías de imparcialidad.

 

 

La independencia de los jueces

Desde la perspectiva del Estado de derecho,  la independencia de la Justicia es la garantía de la imparcialidad del juez, esencia de la función jurisdiccional. En ocasiones, diversas circunstancias pueden confluir para impedir que se alcancen los niveles deseables de independencia, como acontece actualmente en la Argentina. En primer lugar, el sistema presidencialista establece un sistema complejo de designación, mediante la intervención del Poder Ejecutivo que elige a los jueces de una terna que le presenta el Consejo de la Magistratura y requiere luego el acuerdo del Senado. Esta sola circunstancia ya permite que se filtre la política, dado que el Presidente puede elegir aquel juez cuya lealtad le viene garantizada por el “operador” judicial que lo patrocina. Si bien la lealtad posterior no está garantizada, en sociedades patriarcales como la nuestra, el hábitus del “agradecimiento debido” pesa mucho. Los efectos del sistema de selección con participación presidencial son muy evidentes en Estados Unidos, donde todo el mundo sabe perfectamente cuales son los jueces conservadores y cuales los jueces progresistas de la Corte Suprema, atendiendo al Presidente que los designó. El otro factor que opera de un modo decisivo es el generado por los poderes mediáticos, que cada vez muestran un grado de influencia mayor, en la polarización tanto de las sociedades como de la Justicia. Este “cuarto poder”, que permanece desregulado en las democracias modernas, cuando pierde la neutralidad que le viene impuesta por sus códigos deontológicos, se convierte en un factor de desestabilización política muy relevante. Hemos podido visibilizar su fuerza en el tratamiento mediático de varios casos que han alcanzado notoriedad. El primero lo provocó el fiscal Nisman con su audaz denuncia por “encubrimiento de un acto terrorista” contra la ex Presidenta Cristina Fernández. La denuncia era tan frágil que motivó el rápido archivo por el juez Daniel Rafecas, quien dictó una resolución muy bien argumentada que fue confirmada por la Cámara Federal integrada por los camaristas Ballestero, Farah y Freiler. Sin embargo se desató una campaña mediática inmediata contra el juez Rafecas. Una solicitada publicada en La Nación, firmada por excelsos intelectuales republicanos, reclamaba la destitución fulminante del juez por el contenido de su sentencia. Cuando un año después esa misma Cámara Federal dictó una resolución disponiendo revocar la prisión preventiva injustificada  de los empresarios Cristóbal López y Fabián de Sousa, se desató otra virulenta campaña mediática contra los jueces que terminó con la jubilación de uno, el traslado consentido de otro y una maniobra en el Consejo de la Magistratura para acabar expulsando al tercero, lo que prueba que la derecha “republicana” no se anda con remilgos a la hora de apartar jueces que escapan a su control. Un último ejemplo que quedará incorporado para siempre en los anales jurídicos de la estulticia es la escandalosa pretensión de convertir el suicido del fiscal Nisman en un magnicidio. Las maniobras dirigidas a llevar la causa a Comodoro Py;  la decisión del juez Julián Ercolini de apartarse del dictamen de la Junta del Cuerpo Médico Forense, integrada por peritos de la Corte —que habían declarado que en la muerte de Nisman no intervinieron terceros—; la impresentable pericia de Gendarmería, son todas muestras de actos de arbitrariedad manifiesta que, como era previsible, terminaron luego convalidados por la Cámara Federal integrada por Martín Irurzun (autor de la doctrina homónima que le otorgará un indiscutido puesto en la historia del lawfare) y Leopoldo Bruglia (ascendido por decreto de Macri y confirmado temporariamente por decisión de la Corte).

El tribunal que en última instancia, según nuestro esquema institucional, está llamado a intervenir frente a todas las decisiones recurridas de las cámaras federales, es la Corte Suprema en su calidad de intérprete máximo de las garantías constitucionales. Sin embargo el alto tribunal no ha dado señales de mostrarse muy activo en este terreno, aparentemente condicionado por el temor a que cualquier decisión garantista los exponga a una inmediata condena mediática. Este es el motivo por el que desde el Gobierno se han insinuado algunas iniciativas, todavía no muy definidas, como la de crear un Tribunal de Garantías que ofrezca el servicio que la Corte no parece dispuesta a asumir. Todas estas iniciativas desatan las críticas inevitables de la alianza opositora y de los medios del establishment que las consideran destinadas a “ocupar” el Poder Judicial. Los voceros de Alberto Fernández rechazan esas críticas señalando que la única intención del gobierno es corregir las irregularidades producidas por las intervenciones de Mauricio Macri y recuperar la independencia del Poder Judicial como modo de garantizar que las decisiones que se adopten no estén teñidas de parcialidad. Por consiguiente, en este debate se asiste a otra suerte de “empate hegemónico”. Un modo de zanjar esta polémica podría darse en el marco de la bicameral, que según iniciativa del Gobierno analizará los problemas registrados en el Poder Judicial. En ese marco podrían ser convocados juristas de prestigio internacional a participar en esta suerte de escrutinio de los procesos cuestionados y ofrecer una opinión imparcial que, si bien no conformará a todos, al menos podría servir para dejar en evidencia a los jueces que han rehusado afrontar sus responsabilidades.

En estos días ha circulado un texto del ex ministro de Economía Jorge Remes Lenicov en el que interpela al conjunto de la clase política, señalando la necesidad de alcanzar algunos consensos básicos que permitan afrontar el deterioro que desde hace décadas sufre la economía argentina. Enrique Iglesias, ex presidente del Banco Interamericano de Desarrollo, acaba de declarar que “la Argentina necesita un mínimo de concertación política para tomar medidas de fondo. Está en guerra con su economía”. Son llamados similares  al formulado por el Presidente Alberto Fernández el 10 de diciembre de 2019, cuando señaló que “si actuamos de buena fe, podemos ser capaces de identificar prioridades urgentísimas y compartidas para acordar los mecanismos que superen aquellas contradicciones”. El actual clima político de confrontación, atizado por los medios, parece poco propicio para que fructifiquen estas propuestas, y como en la fábula de los dos conejos de Tomás de Iriarte, seguimos debatiendo sobre si son galgos o son podencos. No cabe ninguna duda que la mayor responsabilidad por este bloqueo debe ser asignada a quienes diseñaron e implementaron el lawfare, causando enorme daño a la democracia argentina. Ahora hace falta articular soluciones jurídico-políticas para avanzar hacia un nuevo escenario, pero será muy difícil obtener resultados mientras no se arbitren medidas que permitan reparar las graves lesiones jurídicas inferidas.

 

 

 

 

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