Limar al poder central

 

¿Decisión política?

Que la sentencia de la Corte del pasado 4 de mayo tiene componentes políticos es indiscutible. ¿Qué otra cosa puede presentar la decisión sobre un conflicto entre el gobierno federal y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires donde se discute cuál jurisdicción tiene cierta competencia en materia de salud o educación?

Un punto es si resulta una razonable interpretación de las reglas constitucionales de atribución de competencias. Otro es ya reiterativo: la incapacidad de la política para acordar, y la consecuente transferencia de poder a los jueces.

 

 

La sentencia

La sentencia [i], con matices en tres argumentaciones, resuelve que el gobierno nacional no tiene competencia –aun en pandemia– para disponer la restricción de las clases presenciales en CABA –o en cualquier provincia– si se opone la autoridad local.

Tres argumentaciones revelan la dificultad para dar un mensaje uniforme, que sí está en la parte resolutiva. Una declaración contundente: “Se violó la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Fórmula no habitual, que no contiene una condena (ni de hacer ni referida al decreto impugnado).

 

 

El conflicto de competencia entre la Nación y CABA

Que el gobierno haya ido a un debate con el principal líder de la oposición en un ámbito como el judicial, donde no obtiene sus mejores resultados, y que mediáticamente haya quedado como aquel que “no quería que hubiera clases” presenciales, puede ser un déficit en su táctica pero también expresar ausencia de mala fe en la decisión.

No puedo ponderar el mérito o razonabilidad de la extrema medida sanitaria de prohibir las clases presenciales en AMBA. Sí creo que el gobierno está investido por la Constitución de atribuciones para hacerlo.

Así opiné hace un año en El Cohete (una versión más extensa fue publicada por ElDial.com) [ii].

La fuente de la competencia federal es triple:

1) La cláusula del progreso (artículo 75 inciso 18, Constitución Nacional); que establece que corresponde a la Nación proveer a la prosperidad y el bienestar (que incluye la salud) en todo el país [iii];

2) Los tratados internacionales [iv], ya invocados en los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU) de 2020 [v]; y,

3) La habilitación que da el código penal en los artículos 205 y 239 que sancionan al que desobedezca las normas que emita la autoridad sanitaria.[vi]

La tesis de CABA es que brindar educación primaria es de su competencia. La Nación no lo discute, pero sostiene que el debate es sobre la competencia sanitaria, no educativa.

En lo sanitario (el bienestar), CABA afirma que las facultades no son exclusivas de la Nación. Tampoco es discutible.

Si sobre una materia la Nación y las provincias (o CABA) tienen competencia, se dice que son facultades “concurrentes”.

Cuando las medidas de ambos gobiernos sobre esa materia no son incompatibles, no hay conflicto. El problema es cuando son incompatibles. La tesis clásica, sostenida por Joaquín V. González y tradicionalmente por la Corte, es que prevalece la decisión de la Nación. Jurídicamente se funda en el artículo 31 de la Constitución Nacional [vii. Políticamente, en la necesidad de preservar la unidad nacional. Decía Vélez Sarsfield: dos soberanías no pueden coexistir, casi un principio lógico.

 

 

La jurisprudencia de la Corte

El principio se aplica a muchas materias, entre otras la tributaria [viii] .También a cualquiera vinculada con el bienestar general. La Corte tradicionalmente hizo prevalecer la decisión federal con fórmulas enfáticas, afirmando que, en caso de facultades concurrentes, las provincias también pueden ejercer las propias, siempre que no impidan, afecten, contradigan o retarden las políticas del gobierno federal.

Entre muchos casos referidos a la cláusula del progreso (bienestar) recuerdo “Estado Nacional c/Santiago del Estero”, 1987 (Fallos 310:2812), vinculado con el Programa Alimentario Nacional (PAN). Las partes disputaban quién debía hacer el reparto de la asistencia. La Nación había creado un plan de asistencia social (ley 23.056). Santiago del Estero sancionó una ley que la Nación entendió incompatible con el plan federal, pues establecía un régimen diferente para distribuir la ayuda, y demandó ante la Corte su inconstitucionalidad. La provincia invocó el poder de policía local en el marco de facultades concurrentes con la Nación.

La Corte dijo que la Nación tenía facultades para establecer programas asistenciales y todo lo concerniente a promover el bienestar general, conferidas por la cláusula del progreso. Respecto a las concurrentes provinciales, admitió su existencia pero siempre que no medie incompatibilidad.

Recordó que las provincias carecen de facultades “para retardar, impedir o de cualquier manera contralorear” el cumplimento de leyes nacionales por el principio de supremacía federal (artículo 31 de la Constitución Nacional), aplicable siempre que “estén en juego los planes trazados o la política adoptada por el Congreso Argentino en la promoción de la prosperidad del país” [ix].

 

 

 

La tendencia a debilitar la autoridad de la Nación

La Corte decidió otra cosa. En lugar de seguir la línea tradicional (en caso de controversia en ejercicio de facultades concurrentes prevalece la política nacional), admitió una suerte de derecho de veto de la autoridad local.

Es imposible resumir en unos párrafos noventa y una páginas y tres modos de argumentar, pero a riesgo de soslayar razones y sutilezas, creo, en el trazo grueso, que se pone en cuestión el peso que el artículo 31 de la Constitución tuvo tradicionalmente.

Para ello, la Corte invoca la regla que establece que los poderes nacionales son los enumerados taxativamente y los provinciales residuales, adunado el argumento histórico de su preexistencia [x].

Así dice que las facultades de la Nación deben analizarse con carácter restrictivo y que, en lugar de prevalecer, en caso de incompatibilidad, la política nacional, las facultades concurrentes deben ejercerse bajo criterios de “coordinación” y “concertación” recíproca (votos de Carlos Maqueda y Horacio Rosatti). Tales pautas son deseables, pero parecería que, si la autoridad local no acompaña la decisión federal, como no prevalece esta última, el conflicto deriva hacia una decisión judicial donde se juzgará mérito y oportunidad (de la competencia o de la medida).

La crítica a la falta de fundamentos del DNU aparece formalmente como reproche a la (supuesta) omisión de fundar la competencia federal, que en la tesis clásica surge casi por imperativo del artículo 31 de la Constitución. Subyace, creo, el desacuerdo de los jueces con el mérito y oportunidad de la medida sanitaria en sí misma (punto sobre el que, obviamente, niegan ingresar los tres votos).

Rosenkrantz afirma que la calificación de interjurisdiccionales de los efectos de las clases presenciales en AMBA se funda en consideraciones conjeturales y así descarta la aplicación de la cláusula comercial (artículo 75 inciso 13 Constitución Nacional). Descarta también la cláusula del progreso como fuente de autoridad federal con un argumento que creo equivocado, porque parece considerar que es exigencia constitucional que la medida del gobierno nacional se aplique en todo el territorio. No creo que la Constitución exija eso [xi].

En suma, los tres votos coinciden en –correctamente– centrar el análisis en la atribución de la competencia, y no en el mérito sanitario de su ejercicio. Pero creo que la convicción subyacente de los cuatro jueces es que no había razonabilidad en ella. Por eso introducen el punto de la fundamentación de la medida; pero no para juzgar directamente su mérito sanitario sino para fundar la –a juicio de la Corte– carencia de facultades del gobierno nacional para adoptarla.

 

 

No hay una negación terminante de la preeminencia federal (artículo 31, Constitución Nacional), pero sí su relativización.

Sugiero salir de las controversias políticas inmediatas que enmarcan el caso y verlo como un proceso más general de debilitamiento de la autoridad federal. Esta revisión de doctrina tiene antecedentes relativamente recientes.

Como refiere un gran jurista, toda organización federal está en movimiento centrífugo o centrípeto. Opino que desde hace algunas décadas se da el primer supuesto, y que existe una tendencia a la provincialización de competencias con detrimento del poder del gobierno central.

Tal vez la expresión más brutal de este proceso no sea de fuente judicial sino política: la decisión adoptada en la reforma de 1994 en el artículo 124 al disponer la provincialización de los recursos hidrocarburíferos (también los mineros) de modo contradictorio con, por ejemplo, la Constitución de 1949 y aun la legislación posterior al 55 y su derogación por un bando militar.

La idea de que los recursos hidrocaburíferos son de la Nación puede verse hasta en algunos exponentes del régimen conservador, pero sin dudas fue bandera de Hipólito Yrigoyen (le costó el golpe del '30) y Juan Domingo Perón; también por juristas como Arturo Sampay o Julio Oyhanarte.

Sin esa gravedad, desde hace un tiempo en la Corte hay una tendencia a la revisión de los conceptos vinculados a la delimitación de las facultades entre la Nación y las provincias. Con una mayoría con cierta estabilidad en esta integración se va imponiendo una tesis sobre el federalismo que otorga enorme relevancia a las decisiones provinciales, al punto de admitir ciertos rasgos de contractualismo en las relaciones entre ellas y la Nación (por ejemplo, en servicios públicos [xii]). Es la llamada doctrina del “federalismo de concertación”. La tesis se aleja de la doctrina clásica descrita arriba. Se ve con nitidez y preocupación en la cautelar del caso “Entre Ríos” del 1-10-2019 (expediente 1829/2019/1), donde se negó al gobierno nacional (entonces presidido por Macri) la facultad de reducir un impuesto coparticipable [xiii].

Creo que la tesis del “federalismo de concertación” no surge de la Constitución ni provee estándares claros para delimitar las facultades entre el poder federal y las provincias, especialmente en supuestos de facultades concurrentes, los que son nítidos en la doctrina clásica. Esa indeterminación conllevaría más conflictos judiciales.

 

 

Final

No discuto la buena fe de quienes defienden la tesis, convencidos tal vez de que la Argentina necesita más poder en las provincias.

También que están lejos de tesis que ven a la Constitución como un contrato entre iguales que dé base a derechos de secesión (tesis inaceptable, repudiada por Alberdi), como los que –quién sabe si en broma o no– hace pocos refirieron en Mendoza. Ese fantasma nunca debería aparecer. Tampoco una alternativa menor, como que alguien se crea dueño de los recursos hidrocarburíferos. Una lúcida doctrina de la Corte a preservar sostiene que “dominio originario” no es igual a “jurisdicción”.

Admito que llevado a las “efectividades conducentes” puede decirse que el gobierno central concentra los recursos y que, por ello, la preocupación por el debilitamiento de las facultades federales es exagerada, si las que resigna serían menos relevantes pues “la caja” está en manos del gobierno nacional.

Pero la reflexión no es para generar una grieta “provincialistas vs. centralistas” sino con la intención de señalar un debate que, nuevamente, debe darse con los políticos –y obviamente, con jueces y juristas– pero que no debe quedar para las lecturas entre líneas de las sentencias de la Corte.

Si el modelo de federalismo es lo que está en debate, si el ideal es que sea una coordinación de unidades exitosas en lo social y económico, no creo que, en un país extenso, desigual, con diferencias demográficas, de ingresos, de infraestructura y de recursos naturales enormes, se resuelva con fórmulas expuestas como dogmas, ni viendo las alternativas como categorías históricas del siglo XIX. Sino en función de encontrar cuál es el reparto de competencias más adecuado para lograr planes de desarrollo con equidad para el conjunto.

El caso de las clases presenciales no es el mejor para ejemplificar por las circunstancias política que lo rodearon, y ojalá no se repita. Pero si cualquier decisión de la Nación fundada en la cláusula del progreso podrá ser vetada por una provincia, la idea del desarrollo nacional será más difícil de realizar.

El debilitamiento de la autoridad federal (cualquiera sea el partido político que esté en el Ejecutivo, por eso cité el caso “Entre Ríos”) contradice las doctrinas de los partidos populares argentinos, y no creo que sea beneficioso para el país.

 

 

 

 

Notas leguleyas

El texto puede leerse sin ellas, pero espero que quien ingrese, las encuentren interesantes.

[i] Competencia originaria para CABA. No veo tan conflictivo que la Corte –por  mayoría– considere que corresponde su competencia originaria cuando CABA litiga (i) contra la Nación, (ii) una provincia o aun (iii) un particular, pero la materia es predominantemente federal (ejemplo clásico: impuestos locales impugnados por violar la Constitución Nacional).

Creo que es un punto que pudo ser decidido por el Congreso como el intérprete más autorizado de las cláusulas constitucionales. Y que, en definitiva, debió surgir de un arreglo político –por eso la intervención del Congreso– que tenga en consideración cuál ámbito es más razonable para sustanciar las controversias que mencioné. Porque en las causas donde el debate sea federal o el Estado nacional parte, la Corte tendrá intervención final por vía de apelación, por lo que su intervención sólo se pospone.

CABA / provincia. Entiendo que la Constitución no prescribe que CABA sea una provincia. Como tampoco puede negarse su autonomía, cuyo límite es la interferencia con los intereses federales. Pero el punto no es atribuirle un sentido mágico al nombre “provincia”, que es –como todo el lenguaje– convencional, sino cuáles son las competencias que la Constitución le reconoce, cuáles deben surgir de decisiones del Congreso, etc. Por ejemplo, CABA posee (hoy, por una norma inconstitucional aun mayor) igual representación en el Congreso que las provincias. La Constitución la declara parte en la futura ley de coparticipación (la que difícilmente alguna vez sea sancionada). Pero además de la restricción de aquellas competencias que afecten el interés federal, hay muchas reglas que la distinguen de las provincias, entre otras, una que la misma sentencia refiere sobre la regionalización. El artículo 124 habilita a las provincias a establecer regiones, con órganos con facultades para los fines, etc. Pero CABA no posee igual capacidad, pues ella “tendrá el régimen que se establezca a tal efecto”. Luego, en el mismo 124 figura la (nefasta) cláusula que provincializó los recursos naturales (mineros e hidrocarburíferos) que no parece incluir a CABA.

[ii] E.H., Facultades de la Nación y las Provincias ante la emergencia sanitaria, en elDial.com del 11-5-2020. elDial.com - DC2AA2.

[iii] También confiere competencia la cláusula comercial para todo lo que es interjurisdiccional (artículo 75 inciso 13, Constitución Nacional), pues su prescripción excede lo meramente mercantil. El punto es puesto en cuestión en el voto de Carlos Rosenkrantz.

 [iv] El poder de hacer tratados de la Nación conlleva el de transformar o reafirmar el carácter federal de una competencia, aun cuando ella fuera originariamente provincial. Ver, en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Estados Unidos: “Missouri v. Holland” (1920), 252 U.S. 416, 433. En palabras del juez Hughes: “si bien a través de los tratados sería imposible cambiar la estructura de nuestro gobierno, el poder de hacer tratados se extiende a todas las cuestiones que es apropiado resolver en las relaciones entre las naciones y en los arreglos pacíficos de las controversias internacionales” (Hughes, Charles Evans, La Suprema Corte de los Estados Unidos, versión española, México, FCE, 1946, p. 115).

[v] Entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el artículo 1 del proyecto enviado por el PEN el 10-5-2021 se invoca lo dispuesto en el artículo 75:22 que regula los tratados y en “el artículo 12, inciso 2, apartado c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en los incisos 1. de los artículos 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica–; en el inciso 1.del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también en el artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en virtud de la declaración de pandemia emitida por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con fecha 11 de marzo de 2020…”. También cita los artículos 41 y 42 de la Constitución Nacional. Como consigné antes, creo que la fuente principal es el 75:18 de la Constitución.

[vi] Como la pandemia afecta a más de una provincia, la autoridad sanitaria es la federal. Esta fuente es soslayada en casi todos los análisis.

[vii] El artículo 31 de la Constitución Nacional contiene un principio esencial para entender el sistema de reparto de poder que ella ordena. Fue establecido para asegurar la unidad nacional. Debe ser revalorado y resignificado para garantizar la idea del proyecto de Nación, en muchas materias esenciales para el desarrollo. Fue relevante en la idea política de los grandes partidos populares nacionales y de sus líderes.

[viii] Pueden verse los casos de Fallos 173: 128, 249:292, voto de Julio Oyhanarte (citado por Rosenkrantz). Oyhanarte fue un jurista de talento, que expresó claramente esta idea. No creo que todos los fallos de la Corte tengan igual valor jurídico y político. No es lo mismo una Corte con origen democrático o de facto. Oyhanarte accedió a la Corte durante la proscripción del peronismo y tiene votos que me parecen horribles (ejemplo “Pucci”, entre otros) pero admiro su talento y creo que es una autoridad en todo lo que hace al reparto de facultades entre la Nación y las provincias, y en la elaboración de doctrina en defensa de un poder federal eficiente, como esencial para la unidad nacional. También Enrique Petracchi (a mi modo de ver, un modelo adecuado de juez para la Corte argentina) adhirió a esta idea clásica.

[ix] Con cita del voto de Oyhanarte en Fallos 249:292; y de Fallos 137:212, 246:237, 298:341; 301:1122, voto de Frías y “Ambros-Parmigiani” del 1-4-86.

En algunos casos recientes en materia de salud, la Corte consideró la existencia de facultades concurrentes. En Fallos 338:1110 “Nobleza Piccardo” sobre la publicidad sobre el tabaco, consideró que cierta limitación a la publicidad de su consumo dispuesta por la provincia no contradecía políticas o normas federales. En Fallos 315:1013 “Leiva”, de 1992, la controversia se planteó entre una norma local y una federal respecto del personal habilitado para trabajar en los bancos de sangre, su extracción, etc. La Corte sostuvo que la ley de Entre Ríos que establecía que la dirección técnica de los bancos de sangre y su extracción estarían a cargo de un bioquímico eran inconstitucionales pues resultaban incompatibles con la letra y con el espíritu de la ley nacional 22.990. Recordó que el ejercicio de facultades concurrentes puede considerarse incompatible cuando media una repugnancia efectiva, de modo que el conflicto deviene inconciliable.

[x] Sobre el tema sugiero la lectura de un texto no muy difundido de Alberdi de 1855 (De la Integridad Nacional de la República Argentina bajo todos sus sistemas de Gobierno. A propósito de sus recientes tratados con Buenos Aires, en Antología Conmemorativa, 2011, Cámara de Diputados de la Nación, tomo I páginas 309 y siguientes, también en Obras Completas V) donde con énfasis defiende que la Constitución de 1853 “no es un tratado entre provincias, un pacto de poderes independientes y extranjeros los unos de los otros” y que la Argentina “trae desde la cuna su integridad de pueblo individual y distinto de los otros”, con un estudio muy detallado y valioso. En Bases (capítulo 24) Alberdi es un enfático defensor de la doctrina de la supremacía federal.

[xi] El voto de Rosenkrantz parece exigir que no sólo la fuente de la autoridad federal esté justificada, sino cada medida concreta. También supedita el ejercicio de la competencia federal para promover el bienestar (artículo 75 inciso 18 de la Constitución) a que la medida se aplique en todo el país. Dice: “el concepto de facultades concurrentes alude a una regla de distribución que otorga al Congreso competencia para tomar decisiones concernientes a los intereses del país como un todo (Fallos: 243:276; 249:292, voto del juez Oyhanarte) y a las provincias para dictar leyes con imperio exclusivamente dentro de su territorio (Fallos: 239:343)” (considerando 12).

No creo que sea correcto ni que surja de esos casos que la aplicación en todo el territorio sea un requisito. En principio, no parece ser el punto que en ellos la Corte decidió al hacer prevalecer la decisión nacional. Y el voto de Oyhanarte parece una fuerte reivindicación de la preeminencia federal (artículo 31, Constitución Nacional).

En Fallos 243:276 la Corte reconoce la validez de la ley nacional de aquellos años que combatía el agio; y en Fallos 249:292 la de una desgravación en favor del Banco Nación que la provincia de Córdoba resistía (con una doctrina que hoy invalidaría la pretensión de CABA de gravar las Leliqs).

En el de Fallos 239:343 (1957) hizo prevalecer la ley local, pero la controversia no era con la Nación, sino con un infractor de la ley local; y no parece dirimente para fundar de modo terminante un concepto que restringe tanto el poder de la autoridad federal. Mendoza, aplicando una ley local, había multado a un comerciante que puso en circulación, sin estar autorizada por la repartición provincial respectiva, una partida de vino que se encontraba intervenida por no estar en condiciones para el consumo. El sancionado dijo que se trataba de vino con análisis de la Oficina Química Nacional, destinado al exterior de la provincia y que la existencia de una ley nacional privaba de validez a la ley local. La Corte sostuvo que la existencia de ley federal era ajeno a la correcta aplicación de la ley local. Pues entre ambas normas, federal y local, no había incompatibilidad (“repugnancia efectiva”) sino que cada una tenía su ámbito de vigencia (con cita hasta del debate parlamentario: página 348). La sentencia prolijamente recuerda casos donde la Corte hizo prevalecer, por diferentes razones, las normas provinciales, pero admite expresamente la autoridad nacional cuando puedan perturbar el bienestar general en el orden nacional (página 348).

En suma, en los tres casos hay referencias a la potestad de la Nación de establecer normas para todo el territorio por aplicación de la cláusula del progreso, pero de ello no se sigue que sea un requisito de validez que siempre deba abarcar a todo el territorio.

La tesis del voto referido prohibiría al gobierno federal disponer medidas fundadas en la cláusula del progreso (por ejemplo, de fomento) para una región o provincias o parte de ellas, si no son extendidas a todo el país; o aun ante la emergencia sanitaria para un determinado territorio donde la enfermedad se expandiera con particular virulencia, etc. ni siquiera si fuera fundado en datos y pruebas que el Tribunal juzgara convincentes (y no conjeturales).

En Fallos 341:1148, también allí citado, de 2018, la Corte da la razón a la provincia (Neuquén) que objetó la validez del acto de la administración federal por el cual reconocía la personería a un conjunto de comunidades indígenas sin consultar ni informar a la provincia. Si bien la ley nacional regulaba la consulta, el trámite administrativo mostraba deficiencias y la tesis de la Nación no parece clara, la Corte fue más allá y al fundar la invalidez reconoció facultades de las provincias en esta materia (artículo 75 inciso 17, Constitución Nacional) hasta de controvertir el ejercicio del poder federal para el reconocimiento de la personería y llevar el asunto ante la Justicia (considerando 8). Este caso de Fallos 341:1148 invoca el citado 239:343 (1957), y aun cuando los hechos pueden justificar la decisión de la Corte, también puede ser visto como un antecedente en línea con algunos criterios de la sentencia del pasado 04.05.2021, cuya doctrina no comparto.

[xii] Por ejemplo, casos “El Práctico” y “Santa Fe c/Estado Nacional” , ambos del 24 de mayo de 2011.

[xiii] Más allá de que, en ese caso, opino que la competencia había sido incorrectamente ejercida por el Poder Ejecutivo. Pero la cautelar se fundó en la falta de facultades del gobierno federal. Es decir, que aun correctamente ejercida, le hubiera sido negada.

 

 

 

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