La única verdad es la parcialidad

 

La tarea de juzgar en los casos complejos se presta a que, en la búsqueda de reducir la información que se recibe del exterior, se tienda a asignar probabilidad a ciertas operaciones ambiguas. El resultado es que en forma inconsciente se aplican reglas de simplificación que dan lugar a sesgos cognitivos que han sido estudiados en épocas recientes por las ciencias del conocimiento.

Un estudio pionero de los psicólogos israelíes Amos Tversky y Daniel Kahneman fue publicado en la revista Science en 1974 bajo el título Judgement under uncertainty: Heuristics and Biases (Juicio bajo la incertidumbre: heurísticas y sesgos). Posteriormente Kahneman recibió el Premio Nobel de Economía por su conocida obra Pensar rápido, pensar despacio (editorial Penguin) que profundiza en estas ideas. Los citados autores hicieron una labor de sistematización de las reglas heurísticas (heuristics), definiéndolas como aquellas reglas cognitivas que, inconscientemente, todo ser humano aplica al procesar la información que recibe del exterior y que permiten “reducir las tareas complejas de asignar probabilidad y predecir valores a operaciones de juicio más simples”. Entre estas reglas, la más conocida es el denominado sesgo de confirmación (confirmation bias), que es el proceso mental caracterizado por la tendencia del individuo a filtrar una información que recibe, de manera que, de forma inconsciente, busca y sobrevalora las pruebas y argumentos que confirman su propia posición inicial, e ignora y no valora las pruebas y argumentos que no la respaldan. “Es un error sistemático del razonamiento inductivo” afirma el abogado español Arturo Muñoz Aranguren, quien ha publicado un interesante informe sobre la influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones jurisprudenciales.

Añade que, si bien existe un amplio consenso en la literatura jurídica norteamericana sobre esta cuestión, permanece poco tratada en la doctrina española y latinoamericana.

 

 

La sentencia del "caso Vialidad"

La sentencia que recientemente hemos conocido en el denominado “caso Vialidad”, por el que ha resultado condenada la ex Presidenta Cristina Fernández de Kirchner junto con otros altos funcionarios de su gobierno, ofrece interesantes ejemplos de este sesgo cognitivo.

El extenso relato novelado que presenta los hechos comprobados, comienza por la conclusión final: “Podemos afirmar que mediante la tramitación de 51 procesos de licitación pública para la construcción de obras viales sobre rutas nacionales y provinciales en la provincia de Santa Cruz, entre los años 2003 y 2015, tuvo lugar una extraordinaria maniobra fraudulenta que perjudicó los intereses pecuniarios de la administración pública nacional en los términos y condiciones establecidos por la ley penal para habilitar una respuesta punitiva” (pág. 197). A partir de esa afirmación, es evidente que el sesgo de confirmación operará de modo constante —a veces, en forma inconsciente, en otras, no tanto— para fortalecer la hipótesis inicial. Se incurre de este modo en el error señalado por Piero Calamandrei, consistente en que los jueces, al hacer una sentencia, parten de una hipótesis y luego se dedican a incorporar todas las pruebas que sirven para justificarla.

Dada la extensión de la sentencia, en esta nota abordaremos exclusivamente las argumentaciones que sirven a los jueces para condenar a Cristina Fernández, sin analizar la situación del resto. No obstante, nos permitimos hacer antes dos observaciones. La primera es una ilustración del modo en que opera el sesgo de confirmación. En el debate oral se había producido una polémica entre los fiscales y el abogado defensor de Lázaro Báez derivada de afirmaciones que había hecho Jorge Lanata en su programa televisivo. Para los fiscales, Lázaro Báez había sido un cajero o empleado de banco que no tenía experiencia alguna en empresas de la construcción. El abogado defensor refutó estos argumentos aludiendo a la extensa carrera profesional de Báez, que había ido ascendiendo en el Banco Nación de cajero a jefe de área, luego pasó al Banco Santa Cruz en 1986 como gerente de sucursal hasta alcanzar la máxima jerarquía de gerente general de ese banco en 1991. Los jueces cierran esta polémica con el siguiente párrafo:

“…En términos de incidencia probatoria nada cambia el hecho de que Báez hubiese sido cajero, tesorero, gerente o interventor del Banco de Santa Cruz. Lo relevante, como veremos a continuación, es que se trataba de una persona que no tenía ningún tipo de vinculación ni expertise profesional en la construcción de obra pública vial que avale su muy oportuna mudanza laboral. Y mucho menos que justifique su apabullante y vertiginoso crecimiento empresarial, el cual quedó explicado pura y exclusivamente en función de los beneficios obtenidos de mano de los funcionarios infieles” (pág. 219).

Se trata de una conclusión sesgada, porque es obvio que una persona que ha llegado a  gerente general de un banco está más que preparada para asumir funciones ejecutivas en una empresa, cualquiera que sea la actividad de que se trate. Para tener una constructora no hace falta ser ingeniero, sino saber cómo se gestiona una empresa. Cuando el Grupo Macri, activo en el sector automotriz, se hizo cargo del Correo Argentino, seguramente no tenía expertise en la gestión de correspondencia, pero para ello le bastaba contratar a expertos en la materia. Los jueces, llevados por el deseo de destacar el “apabullante y vertiginoso crecimiento empresarial” de Báez, de modo inconsciente, aparecen avalando las tesis de Lanata.

Una segunda observación deriva del hecho de que, por una cuestión de honestidad intelectual, no podemos dejar pasar por alto el aberrante modo de gestión de la obra pública vial en la provincia de Santa Cruz, que se ha verificado a lo largo del período que se analiza. Sin entrar a juzgar los comportamientos de los responsables directos desde la perspectiva penal —que no es tema de esta nota—, lo que centenares de páginas de la sentencia describen con minuciosidad es un conjunto de irregularidades administrativas de todo orden que no pueden ser admitidas en una sociedad moderna. Ignoramos si este grado de desorganización administrativa se registra también en otras provincias, pero resulta absolutamente inaceptable que, con los modernos procesos de informatización de la Administración pública, no se consigan unos niveles de transparencia que permitan erradicar todo tipo de malas prácticas. No existe mayor incoherencia política y ética que la de los partidarios de una intervención fuerte del Estado en la economía que luego propicien o se presten a estrategias que encarecen la obra pública o la reducen en sus niveles de calidad.

 

 

Los indicios para condenar a CFK

La atribución de responsabilidad penal a la ex Presidenta Cristina Fernández por las irregularidades detectadas en la obra pública vial de la provincia de Santa Cruz descansa en algunos indicios, porque como lo jueces lo han reconocido, resulta difícil en situaciones complejas establecer relaciones de causalidad. Si bien todo trabajo de investigación comienza con la elección de una hipótesis, en los casos penales hay que trabajar siempre bajo dos hipótesis: la que presenta el Ministerio fiscal y la alternativa que ofrece la defensa. En todo razonamiento probatorio hay hechos que disminuyen la probabilidad de una hipótesis (hechos informativos) y otros que la aumentan (hechos corroborativos).

En la prueba de indicios, debe diferenciarse el indicio, que es el hecho demostrado —signo, señal o huella— de la presunción, que es la inferencia que se hace a partir de ese dato. Entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir, debe existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Se denomina potencia sindrómica a la capacidad que tiene el indicio para determinar, por sí solo o acumulado con otros indicios, una presunción. Y en base al principio de presunción de inocencia, cuando una palabra o un indicio sean anfibológicos, es decir, ofrezcan diferentes significados, deberá ser siempre preferida la hipótesis exculpatoria.

 

 

El decreto 54/2009

La sentencia reproduce la acusación fiscal en los siguientes términos:

“En el año 2001, en virtud de la cláusula decimosegunda del decreto referido, el Estado nacional creó un fideicomiso constituido entre otras fuentes por los recursos provenientes de la tasa del gasoil —creada meses antes por el decreto N.º 802/2001 (artículo 4), derogada y reemplazada por la tasa establecida por el decreto N.º 976/2001 (artículos 1 y 3), y finalmente sustituida por el impuesto creado por la ley N.º 26.028 (artículos 1 y 14)—. Durante el alegato fiscal, la mención del fideicomiso creado por el decreto N.º 976/2001, y en especial, la referencia acerca de la modificación dispuesta por el decreto N.º 54/2009 como prueba del ilícito penal reprochable a la ex Presidenta de la Nación, se plasmó en los siguientes términos: ‘Todo esto indica, o implica en definitiva, que el titular del Poder Ejecutivo Nacional puede hacer uso de esos fondos sin intervención alguna del Congreso. Bien, bajo estas premisas, primero, Néstor Kirchner, a través del DNU 140/04 y luego el 508/04, del 3 de febrero y del 23 de abril de 2004, incorporó como beneficiarias de los fondos de este fideicomiso obras que se encuentran en jurisdicción de la provincia de Santa Cruz y respecto de las cuales la Administración General de Vialidad asumió el estudio, proyecto, llamado a licitación, contratación, inspección y pago de los certificados, en virtud de los convenios suscriptos entre AGVP y DNV. Luego, Cristina Fernández, como Presidenta de la Nación, decidió incorporar el uso de esos fondos discrecionales e incorporó como beneficiaria directa de estos a la Dirección Nacional de Vialidad, dándole así vía libre a dicho organismo descentralizado del Ministerio de Planificación para que pudiese disponer libremente de esos fondos extrapresupuestarios, sin especificar anteriormente las obras a las que se dirigían los fondos públicos. En concreto, el 29 de enero del año 2009 la ex Presidenta dictó el decreto 54/09, por el cual facultó a la DNV para hacer uso discrecional del dinero del fideicomiso para las obras que considerara pertinentes, pese a la opinión en contrario de los servicios jurídicos del Ministerio de Planificación Federal y del Ministerio de Economía. Sobre este último aspecto, me refiero a la opinión en contrario de los servicios jurídicos’” (pág. 1.341).

Más adelante, los jueces expresan lo siguiente:

“Durante el debate oral y público no hubo cuestionamientos de ninguna de las partes intervinientes acerca de la potestad presidencial de afectar los bienes fideicomitidos y determinar su destino, claro está por ser resorte exclusivo del Poder Ejecutivo Nacional (arts. 12, 13, 23, inc. b y concordantes del decreto N.º 976/2001). De hecho, esa circunstancia fue expresamente tenida en consideración por la ex primera mandataria al emitir el decreto N.º 54/2009: ‘Que en igual sentido, el artículo 23, inciso b, de la norma antes citada, en referencia al destino de los fondos, dispone que los bienes fideicomitidos serán destinados a otros destinos que determine el Poder Ejecutivo Nacional’. Asimismo, invocó las facultades conferidas por el artículo 99, inciso 1, de la Constitución Nacional (…). El evidente déficit en la reglamentación de la competencia que se ejercía a través de su articulado —aspecto que fue señalado por los servicios jurídicos intervinientes previo a su dictado—, bien podría obedecer a una técnica reglamentaria deficiente causada por imprudencia. Y entonces, su consecuente —o sea, la puesta en peligro y ulterior afectación producida a la Administración pública—, un resultado lesivo provocado más allá de lo verdaderamente querido por Cristina Fernández de Kirchner con su acción, es decir, su decisión presidencial. Por otro lado, también es absolutamente cierto que el contenido de la medida estaba reservado al ejercicio de atribuciones de prudencia política y restringido a la elevada consideración sobre su oportunidad y mérito a la autoridad competente para resolver. Ninguna otra más que la ex Presidenta de la Nación” (pág. 1.350).

De modo que estamos ante un decreto que sigue la senda de otros decretos similares dictados con anterioridad, que puede tener algunas diferencias con los decretos anteriores producto de una técnica reglamentaria deficiente, pero que en definitiva viene a cubrir una necesidad de usar los fondos del fideicomiso en un marco de reserva de oportunidad política y mérito. Sin embargo, los jueces se inclinan por la hipótesis más desfavorable y menos verosímil:

“Así las cosas, nos encontramos en condiciones de afirmar que, a resultas de este juicio oral, ha quedado al descubierto que la oportunidad cuya conveniencia se estimó precisamente para justificar, convalidar y suscribir el proyecto no estuvo referida a la ventaja técnica o económica de la medida ni al interés público o el bien común, sino en función del mayor provecho para el insospechado propósito que encubría” (pág. 1.352).

 

 

El recurrente argumento de los hoteles

El argumento de los beneficios obtenidos por la familia de Néstor y Cristina Kirchner a través del arrendamiento de los hoteles es un tema que está obsesivamente presente a lo largo de las 1.616 páginas de la sentencia. El hecho es llamativo por diversas circunstancias. Cuando otro tribunal propuso unificar esta causa con las que el juez Claudio Bonadío había segmentado arbitrariamente (causas “Hotesur SA” y “Los Sauces SA"), este tribunal se opuso terminantemente. No obstante, luego se encargaron de solicitar el traslado a esta causa de los peritajes y la documentación obrante en aquellas dos causas. De modo que ahora tenemos una información recogida en decenas de páginas sobre las operaciones comerciales entre empresas del grupo Báez y las empresas de Néstor y Cristina Kirchner (arrendamiento del hotel Alto Calafate y de las hosterías Las Dunas y La Aldea del Chaltén). Sorprendentemente, los jueces, a pesar de haberse armado de semejante material probatorio, hacen la siguiente manifestación:

“Con relación a las ponderaciones realizadas por el Ministerio Público Fiscal respecto de las operaciones celebradas nos limitaremos a tomar por cierto lo que es incontrovertible, es decir, la efectiva ocurrencia de esos negocios. La motivación, los rendimientos económicos o la conveniencia que tuvieron para una u otra parte las cláusulas negociadas, exceden el objeto procesal de este juicio. Tal como anticipamos y en sintonía con los argumentos defensistas, no correspondería inmiscuirnos en esos aspectos que alimentan la hipótesis de la acusación en las causas 11.352/2014 y 3.732/2016, otorgándole alcances que son propios de los delitos allí imputados” (pág. 1.237).

Sin embargo, es evidente que luego esta información es utilizada puesto que afirman:

“Coincidimos con la observación de los defensores en el sentido de que no es posible responsabilizar y penar automáticamente a un individuo cuando un representante suyo, o mejor dicho, de su administración, ha cometido un delito. Aún así, se observa que no es preciso demasiado cambio del orden óntico para que la solución sea distinta, por ejemplo, en el supuesto caso de quien habiendo designado al autor del delito omitiere ejercer su control cuando fuere debido, o lo ayudare a eludir las investigaciones de la autoridad, o recibiere dinero o cosas provenientes del ilícito penal…” (pág. 1.335).

Por este motivo, arriban a las siguientes conclusiones:

“La comprobación de un interés personal sobre el plan criminal de parte de Cristina Fernández de Kirchner, evidenciado materialmente en la participación de la nombrada en el producto del delito a través de múltiples operaciones comerciales con el empresario detrás de las sociedades ilegalmente beneficiadas (incluso en forma paralela y concomitante a la adjudicación de las obras licitadas y ejecutadas en perjuicio de la DNV) fue dirimente (…). Es decir, con conocimiento del riesgo inherente a su acción, y queriéndolo así, su disposición anímica contó además con un componente volitivo adicional: querer proveer al beneficio económico de las empresas que eran contratadas para ejecutar las obras públicas viales ubicadas en jurisdicción de la provincia de Santa Cruz, o lo que es lo mismo, de las sociedades comerciales controladas por Lázaro Báez. O lo que es igual, de las empresas comandadas por el sujeto con quien la propia ex Presidenta y su familia realizaban negocios inmobiliarios y hoteleros mientras, en forma simultánea, se ejecutaba la maniobra de defraudación en perjuicio de los fondos públicos nacionales destinados a dichas obras públicas. Evitaremos repetir todo cuanto ya se ha expuesto con detalle, pero recordemos que la documental anexa a las causas N.º 3.732/2016 y N.º 11.352/2014 ("Los Sauces" y "Hotesur", respectivamente), descripta en extenso en el acápite II.I.VI demuestra sin margen a segundas interpretaciones que los beneficios indebidamente obtenidos por el empresario a raíz de la maniobra defraudatoria tenían como destino final, en parte, las empresas familiares de la ex Presidenta” (pág. 1.334).

En definitiva y a modo de síntesis, en relación con este apartado, los jueces declaran que los temas vinculados a la legalidad, la motivación, el volumen de los rendimientos económicos o la conveniencia de las cláusulas negociadas en los contratos entre las empresas del Grupo Báez y las empresas familiares de Néstor y Cristina Kirchner “exceden el objeto procesal de este juicio”. Es decir, no cuestionan la legalidad y legitimidad de los ingresos obtenidos en base a contratos registrados en escrituras públicas y operaciones bancarizadas, de las cuales han podido hacer la perfecta trazabilidad estableciendo los montos percibidos por cada participante y los resultados económicos derivados de esas operaciones. Sin embargo, y de modo contradictorio con lo afirmado anteriormente, consideran que ese flujo de ingresos, cuya legalidad no se objeta, es esencial para configurar el tipo penal.

 

 

Operación “limpiar todo”

El tercer indicio que les permite a los jueces vincular a Cristina Fernández con las maniobras defraudatorias que le atribuyen a Lázaro Báez es la operación que los fiscales denominaron “limpiar todo” y que los jueces dan por cometida. Aquí la prueba se basa principalmente en unos chats intercambiados entre José López y Luis Mendoza, presidente de Austral Construcciones SA y que fueron traídos del expediente en el que se condenó a López por el dinero arrojado en bolsos sobre los muros de un convento. Según los fiscales estos chats develaban la existencia de una operación diseñada para forzar el cierre de la empresa Austral Construcciones SA. Las defensas, por su parte, argumentaron que el cese en la actividad fue consecuencia de la intervención personal de Javier Iguacel, el nuevo director de Vialidad Nacional designado por Macri, que —trasladado en un vehículo policial— había acudido a los obradores para cerrarlos. Los jueces, como en ocasiones anteriores, se inclinan por la tesis de los fiscales en los siguientes términos:

“La quiebra era una de las consecuencias asociadas y aceptadas por los principales responsables de la maniobra, pues la empresa ya había cumplido su objetivo. Que no era la construcción de caminos, sino asegurarle magníficos beneficios económicos a Lázaro Antonio Báez y Cristina Fernández de Kirchner. Es que, de acuerdo a todo lo expuesto en este acápite, no había otro final posible para las obras, porque su abandono había sido una decisión de Cristina Elisabet Fernández de Kirchner y Lázaro Antonio Báez, y su ejecución de acuerdo a ese plan quedó harto probada con las evidencias expuestas en este juicio, más allá de las hipótesis alternativas que pretendieron instalarse en ese entonces y se repitieron en la discusión final sin sustento probatorio” (pág. 1.091).

En lo que se refiere a la intervención de José López en su calidad de secretario nacional de Obras Públicas, interpelado por un empresario de la obra pública de la provincia de Santa Cruz por eventuales problemas acontecidos, no nos parece que alguien deba sorprenderse. Tampoco que ese alto cargo, en ese marco, pusiera el tema en conocimiento de la Presidenta de la Nación. Ahora bien, lo que resulta sorprendente es la tesis de los fiscales, admitida luego por los jueces, de que “la quiebra era una de las consecuencias asociadas y aceptadas por los principales responsables de la maniobra”. Esta tesis, en función de una experiencia de muchos años como abogado laboralista que ha intervenido en numerosas quiebras, nos parece completamente inverosímil. Una quiebra es como un suicidio económico que depara luego consecuencias penales gravísimas para los socios. En este caso suponía, como luego se verificó, la imposibilidad de continuar con el devenir normal de la empresa, completando la realización de las obras ya adjudicadas y la pérdida y desvalorización de un enorme parque automotor y de maquinarias viales de la empresa. ¿Qué motivos podían impulsar a un empresario a destruir lo alcanzado a lo largo de 12 años? La sospecha de que con el nuevo gobierno podía ser perjudicado y no recibiría nuevas obras es plausible, pero no justificaba en ningún caso el cierre súbito de la actividad empresarial. En todo caso, si no se podía acceder a nuevas contrataciones, el ajuste de la estructura a la nueva situación se podía hacer de modo paulatino y ordenado. Tampoco se entiende el uso que se le quiere dar a la expresión “limpiar todo”. Si imagináramos que se quisieran borrar las huellas de un delito, el cierre de la empresa no contribuye a ello. Todo el devenir de las obras públicas a lo largo de esos años ha quedado reflejado en los expedientes administrativos como lo revela la exhaustiva investigación realizada en esta causa en base a esa documentación. De modo que en nuestra opinión, no existe posibilidad de otorgarle a este episodio, que no ha quedado claramente establecido, alguna trascendencia penal.

Luego de este largo recorrido inevitable si se quiere resumir una sentencia judicial de 1.616 páginas, retomamos las ideas con las que se iniciaba esta nota. El sesgo interpretativo, dirigido a sostener las tesis más perjudiciales para la defensa, en nuestra opinión, resulta evidente. Viene además acompañado de un contexto en el que ha quedado sobradamente acreditado el ánimo persecutorio de los jueces federales Claudio Bonadío y Julián Ercolini que abrieron procesos que terminaron siendo anulados. Pruebas irrefutables de la existencia de una persecución política-judicial que algunos denominan lawfare, expresión de la que se burlan los jueces de esta causa, que tienen la audacia de dedicar varios párrafos de la sentencia a negar lo evidente, en un insólito reconocimiento de cuál es su posicionamiento ideológico y político.

 

 

Para todos aquellos que no tengan ni tiempo ni ganas de leer 1616 folios de la sentencia en la causa Vialidad, adjunto un extracto, copiando y pegando los párrafos en mi opinión más  relevantes

 

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