LAS CAJAS CHINAS DE VICENTIN
El planteo del gobernador Perotti y la decisión del juez del concurso preventivo
La situación de Vicentin S.A.I.C. detona gran cantidad de temas. Abordarlos todos en una nota es imposible. Mi intención es hacer una breve reflexión y alguna referencia a algunos aspectos jurídicos que, creo, no son considerados como su importancia lo merece.
La información pública sobre la empresa, el modo de integración del grupo y, especialmente, el negocio con Glencore en Renova S.A. (Renova) es escasa. Aparece día a día, por lo que algunas consideraciones se basan en suposiciones, y lo que se analiza hoy al día siguiente queda desautorizado. De hecho, cuando terminaba esta nota conocimos el fallo del viernes 19 dictado por el juez concursal que desplazó a los interventores designados mediante un DNU por el Ejecutivo y repuso en la administración a los directores nombrados por los accionistas. (1) A las pocas horas la novedad vino por la solicitud de intervención judicial de la Inspección General de Personas Jurídicas de Santa Fe, en el marco del plan presentado por el gobernador Omar Perotti al Presidente Alberto Fernández (2).
No asombra cierta opacidad en la información pública sobre una sociedad anónima que no cotiza en bolsa. Pero desde que requiere la apertura de su concurso de acreedores, el deudor está obligado a brindar al juez toda la información que le requiera. Si no lo hace, el artículo 17 de la ley 24.522 de concursos y quiebras (LCQ) autoriza a que se lo separe de la administración.
Obligaciones y deberes de un comerciante
La sociedad capitalista está fundada en el reconocimiento y la fuerte defensa de la propiedad privada. Es uno de los ejes que ordena el sistema social y jurídico desde la Revolución Francesa (por poner un hito). Ese derecho conlleva obligaciones. El pago de los tributos es uno. Otro es cancelar las deudas, que constituye el respeto del derecho de propiedad de los demás, en el caso, de los acreedores. Es curioso que en la descripción del asunto Vicentin la propiedad sólo aparezca ponderada como un derecho del deudor, y no de los acreedores. También que se omita la obligación de pagar los impuestos.
El otro aspecto llamativo es que se lo describa como la oposición entre un Estado victimario y entrometido y un privado virtuoso, su víctima. En las reglas de un capitalismo exitoso, ni lo uno ni lo otro: “Todo el mercado posible, todo el Estado necesario”. Acá, el que fue a buscar la ayuda del Estado fue el privado y la obtuvo, al punto que al concursarse declaró adeudar a la banca pública, al fisco y a un conglomerado de instituciones ligadas al sector público unos 24.000 millones de pesos.
Un gobierno que promueve el crecimiento auspicia un polo de desarrollo de la magnitud del logrado por Vicentin en Santa Fe, y debe hacer esfuerzos para preservarlo, con respeto por la propiedad privada del deudor, de los acreedores —entre ellos, productores y banca privada—, y protegiendo el patrimonio público expresado en los créditos de la banca pública y el fisco.
El concurso de acreedores: deber de transparencia y paridad de trato
El concurso de acreedores es un método para resolver la insolvencia de un comerciante. A riesgo de simplificar, nuestro régimen reúne en un solo tribunal todas las cuestiones patrimoniales para que el deudor, con control judicial, ofrezca a los acreedores un modo razonable de cancelar sus obligaciones. Puede consistir en pagos con quitas y esperas, invitarlos a ser socios, y todo lo que la imaginación del empresario provea. El acuerdo debe ser refrendado por la mayoría de los acreedores que reúna las 2/3 partes del monto de los créditos.
Implica obligaciones: el deudor debe ser transparente, brindar toda la información que se le requiera y tratar del mismo modo a todos los acreedores que estén en igual situación (3).
La obligación de paridad de trato (que dicho con un latinazgo, queda muy elegante) no se limita a la conducta posterior a la presentación en concurso, sino que abarca la precedente. No puede favorecer a un acreedor en perjuicio de los otros, ni antes ni después. Por ejemplo, entregándole en pago bienes que, luego, obviamente quedan excluidos del patrimonio que expondrá a los restantes acreedores. Tampoco puede realizar negocios perjudiciales en beneficio de terceros en el período inmediato anterior al concurso. Naturalmente, tiene siempre prohibido ocultar bienes o dinero.
El interés público
A partir de la presentación del plan Perotti la vía expropiatoria parece soslayada. Me parece un acierto. De todos modos, es oportuno señalar ante muchas expresiones escuchadas que, si bien el concurso concentra muchas atribuciones en el juez, no transforma a la deudora en una entidad supranacional (4).
Si los objetivos del gobierno son:
- lograr la continuidad de la empresa,
- evitar la extranjerización del capital,
- coadyuvar a que los acreedores privados del sector productivo recuperan su crédito;
- recuperar el crédito del fisco y de la banca pública; y,
- potenciar a YPF o, aun, intervenir en una gran empresa del comercio exterior del complejo cerealero.
Creo que es posible y plausible explorar una solución que evite la expropiación, mediante un acuerdo que permita la capitalización de los créditos en una nueva sociedad o en una Vicentin renovada, preservando la empresa y recuperando su principal activo. Con esto último aludo a revisar la cesión de la participación de control sobre Renova.
El rol de los accionistas depende de muchas circunstancias que aún no son claras. Una de ellas es el valor de la empresa, esto es, de todo el grupo económico como hacienda mercantil en funcionamiento.
Esta idea presenta inconvenientes, porque en los tiempos del concurso, tales definiciones se darían recién a fines del año que viene. Pero creo que son solucionables en el marco del derecho, generando consensos y con gestión. El involucramiento activo del gobernador de Santa Fe constituye una señal relevante.
La cesión de las acciones de control de Renova S.A.
El activo más valioso de Vicentin es (o era) su participación en Renova. Según la propia Vicentin, se trata de “la planta de crushing más grande y moderna del mundo” que “cuenta con puerto propio sobre el río Paraná” (5).
Al presentarse en concurso, sin profundizar, dice que Renova se constituyó en 2007 y que Vicentin tenía el 50 % pero que, al concursarse, solo poseía el 33,33 %. No informa cuándo, cómo, ni por qué título cedió el control de su mejor negocio.
El jueves 18, el periodista Raúl Dellatorre informó que, según los bancos acreedores extranjeros, la cesión ocurrió el 2 de diciembre de 2019, en favor de la multinacional suiza Glencore, por 122 millones de dólares.
No se ha indicado dónde están esos 122 millones de dólares.
Ese valor por el 16,67 % de Renova supone una cotización total inferior a 750 millones de dólares, pues hay que considerar que se transfiere el control sobre la compañía. Se dice que valdría más. No tengo capacidad para estimar su valor.
Supongamos que ese precio era justo por el 16,67 % más el control de Renova. El ocultamiento de ese activo (aun cuando la venta haya sido por medio de una controlada, Vicentín Paraguay S.A.), es una conducta reprochable.
Más grave sería si el valor fuera superior a los 122 millones de dólares supuestamente pagados por Glencore. Por seguir indagando, ¿habrá habido deudas con Glencore y parte del precio se imputó a su cancelación?
La falta de información genera más preguntas. ¿Los 122 millones de dólares fueron entregados en efectivo o hubo cancelación de créditos de Glencore? ¿El precio pudo haber sido mayor, los 122 millones de dólares fueron en efectivo y hubo un saldo imputado a cancelación de créditos? Si así hubiera ocurrido, estamos ante un pago con entrega de bienes.
¿Sabía Glencore al 2 de diciembre de 2019 que Vicentin estaba en cesación de pagos? Difícil que lo ignorara un profesional que, además, es su socio (6).
Haya sido un pago por entrega de bienes —tal vez de deuda no vencida— o una venta a bajo precio o, de cualquier modo, una operación perjudicial para el deudor o que rompió la igualdad con los demás acreedores, puede ser cuestionada. Genera consecuencias concursales y tal vez penales, a pesar de que la legislación no es lo suficientemente inteligente y severa para evitar fraudes y asegurar la paridad de los acreedores que declama como principio rector del concurso.
Si bien los institutos de la ineficacia y la revocatoria concursal funcionan en la quiebra, durante el concurso el juez y el síndico deben indagar sobre la situación patrimonial en general y en esos hechos en particular. Aun puede disponer alguna medida cautelar.
Aunque la quiebra esté lejana, el estudio de la operación debe profundizase. Renova no es un negocio que se agote en uno o dos años. Y parece un elemento esencial en la organización de Vicentin como empresa (7).
La obligación de informar
La Nación del 16 de junio afirmó la existencia de un proceso (discovery) iniciado en Nueva York por los bancos acreedores para exigir que Vicentin, como deudor, informe sobre su situación patrimonial, negocios, etc.
Según la nota, los directores de Vicentin habrían dicho que les da la oportunidad para informar, porque no tienen nada que ocultar. No necesitan viajar a los Estados Unidos para ser transparentes e informar de sus negocios. Deben hacerlo ante el juez del concurso, en Santa Fe.
Nuestro discovery es en el concurso preventivo. Allí deben informar los accionistas y miembros del directorio de Vicentín. También al interventor designado por el Ejecutivo —devenido en veedor según la reciente resolución del juez—, a sus acreedores de la comunidad de Santa Fe y del sector público, y a las autoridades del gobierno de Santa Fe.
Entre otros puntos, por qué excluyeron de su patrimonio el principal activo de la empresa a pocas semanas de concursarse, por un precio que algunos consideran que no es el correcto y que. por último, no indicaron dónde está depositado.
Notas.
(1) La resolución tiene peculiaridades. Un análisis serio exige acceder al escrito que la motiva. Con esa prevención, de la lectura surge lo siguiente. Los miembros del directorio desplazado por el decreto 522/2020 se presentaron solicitando ser repuestos en el cargo alegando que esa norma es inconstitucional. También requirieron el dictado de una cautelar.
El juez afirma que el juzgamiento de la constitucionalidad del decreto no tiene contenido patrimonial y que, por ello, excede la competencia del tribunal concursal. Se declara incompetente y lo remite al que así resulte (que debe ser un juez federal).
Pero, al mismo tiempo, en base a ciertas consideraciones sobre el pedido cautelar, parece separar la pretensión de ser repuestos del cuestionamiento del decreto, ingresa en aquella, y los repone, desplazando al interventor designado por el Poder Ejecutivo, al que trasforma en un veedor controlante. Para ello pondera que sí tiene incidencia concursal el desplazamiento del directorio porque afecta el trámite del proceso.
En una primera lectura, entiendo que el juez juzgó inválido, al menos parcialmente, el decreto del Poder Ejecutivo respecto del cual, al mismo tiempo, se declaró incompetente. Pues, cualquiera fuera el mérito del decreto 522/2020, ¿qué otra cosa es el privarlo de efectos mediante la reducción de las atribuciones de los interventores a la veeduría? De tal modo, la llamada “acción de inconstitucionalidad” que remitió a otro juez habría devenido abstracta pues la pretensión de los integrantes del directorio desplazado no tenía otro contenido fáctico que el ser repuestos.
Si la descripción es correcta, el juez del concurso declaró inconstitucional el decreto sobre el que dijo que no podía pronunciarse. Pues conforme una vieja doctrina de la Corte, la prescindencia de un determinado texto normativo sin expresar una razón valedera equivale a su implícita declaración de inconstitucionalidad.
(2) La presentación de la Inspectora General de Personas Jurídicas, doctora Stratta, puede verse en Página 12 del 19.06.2020. Invoca las facultades que la ley de sociedades en su artículo 303 inciso 3 otorga a la autoridad de control, que en Santa Fe ejerce la IGJ, para solicitar la intervención de la sociedad en resguardo del interés público (art. 301 inc. 2, LSC). Resolverá el juez del concurso.
(3) La información sobre el origen de la cesación de pagos y su fecha debe ser clara. Es dudoso que eso se cumpla con la descripción que le lee en la presentación en concurso, que reproduce las razones que se consignan en el acta de directorio 2486 del 07.02.2002. No parecen justificación razonable de la generación de un pasivo que supera los USD 1300 M, más cuando los informes de Lozano indican que conforme los balances al 2017/2018 la deuda era mucho menor.
Tampoco ofrecen una descripción de la cesión de las acciones de Renova.
(4) En una expropiación es irrelevante quién es o en qué situación está el propietario. Sobran casos de expropiación de bienes de una quebrada (ej. el mural de Sequeiros) y no veo objeciones a que se declaren de utilidad pública las acciones de una concursada.
La expropiación no es la negación del derecho de propiedad, sino, en términos del texto constitucional, el modo de asegurar su inviolabilidad. Para eso ordena la calificación de la utilidad pública por ley y previa indemnización.
La declaración de la utilidad pública es una decisión política. En el caso, pienso que la vía expropiatoria presentaba dificultades políticas, económicas y jurídicas significativas. Tanto se expropien acciones como activos individuales. Entre otros motivos porque el concurso impide la compensación de los créditos del Estado con la indemnización que sustituye a la cosa expropiada (así, por ejemplo, según la Cámara Nacional en lo Comercial en “Ciccone Calcográfica S.A.”, Expte. COM 038295/2013, actualmente a resolución de la Corte Suprema).
(5) Textual del escrito de presentación en concurso. El escrito contiene gráficos que se reproducen y muestran la magnitud de Renova en el contexto total de la empresa Vicentín.
El escrito de la IGJ de Santa Fe contiene un estudio del grupo societario.
(6) La operación tal vez se hizo por cesión en favor de Oleaginosa Moreno S.A., controlada por Glencore. El Cronista del 17.12.2019 ya informaba que la cesión fue el 02.12.2019, en favor de Renaisco BV, de ese grupo: y que el ingreso fue usado para “pagar deudas comerciales” según un comunicado que no indica quién lo emite.
(7) El pago por entrega de bienes es un hecho revelador de la cesación de pagos (art. 79 inc. 5 LCQ).
(8) En materia concursal, a pesar de la reforma de Cavallo en los ’90 que redujo y dificultó las acciones de recomposición patrimonial, los actos manifiestamente perjudiciales para los acreedores realizados en el período de sospecha son inoponibles a los acreedores (actos a título gratuito, o pago anticipado de deudas cuyo vencimiento según el título debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad) sin necesidad de proceso. Los demás actos perjudiciales para los acreedores, otorgados en el período de sospecha pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebro el acto con el fallido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor. El tercero debe probar que el acto no causó perjuicio.
Cuando se conozcan los hechos, los especialistas deberán estudiar si hubo delito, en cuyo caso la investigación no correspondería a la justicia federal, sino a los tribunales ordinarios de la provincia de Santa Fe. En materia penal, el Código Penal mantiene la redacción original de Rodolfo Moreno (h) sancionado en 1921, cuando los negocios mercantiles eran muy diferentes, y regía otra ley de quiebras. Los tipos penales de la quiebra fraudulenta exigen que el deudor sea declarado en quiebra. Más amplio es el previsto en el artículo 174 inciso 6, incorporado durante la crisis de 2002.
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