La rebelión de la Ciudad-Estado

 

En los últimos días asistimos a un conflicto que se expresa en términos jurídicos pero cuyo contenido es esencialmente político. El gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha decidido resistir e incumplir el Decreto de Necesidad y Urgencia 241/2021.

Las medidas adoptadas por el DNU se fundan en la gravedad de la situación epidemiológica en el Área Metropolitana Buenos Aires (AMBA), el crecimiento exponencial de casos de coronavirus y la necesidad de disminuir la circulación de las personas y el uso del transporte público con el fin de reducir la velocidad en el crecimiento de los contagios. En virtud de ello, el Artículo 2 del decreto dispone suspender las clases presenciales en dicha área durante dos semanas.

 

La intrincada batalla judicial

La táctica seguida por Rodríguez Larreta contra el Gobierno Nacional para que el decreto presidencial no se aplique en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que resultó eficaz para obtener la inmediata repercusión mediática, no está exenta de contradicciones:

1) Presenta una declaratoria de certeza ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, solicitando se declare la inconstitucionalidad del DNU 241/21 en cuanto determina que las clases se desarrollen en forma virtual, sosteniendo la competencia originaria del máximo Tribunal para resolver el conflicto.

En primer lugar, la Corte Suprema no es competente para entender en una acción planteada por la Ciudad Autónoma por cuanto ésta no es una provincia. Creemos antijurídica la pretensión de ampliar la competencia establecida por el artículo 116 de la Constitución Nacional y la ley 48, que en su artículo 1° determina que la Corte conocerá originaria y exclusivamente “en todos los asuntos que versen entre dos o más provincias y los civiles entre una provincia y algún vecino o vecinos de otra o ciudadanos o súbditos extranjeros”.

No obstante ello, siguiendo algunos de sus más dudosos precedentes, la Corte se ha declarado competente para entender en la declaratoria de certeza planteada por el gobierno de la CABA contra el Gobierno Nacional, con el solitario voto en disidencia de la doctora Elena Highton de Nolasco.

Pero además del obstáculo constitucional y legal soslayado por la Corte, debemos señalar que un Decreto de Necesidad y Urgencia dictado por el Gobierno Nacional en uso de sus facultades sólo puede ser cuestionado en su validez por el Congreso de la Nación (artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional). Su validez normativa no está sujeta a convalidación alguna por parte de la Corte Suprema, que no puede sustituir al Poder Legislativo, menos aun tratándose de un Decreto de Necesidad y Urgencia que tiene como objetivo la protección de la vida de los habitantes de la Nación frente a la propagación de una pandemia que ha alcanzado una gravedad mayor por aparición de nuevas cepas del coronavirus.

2) El incumplimiento del DNU 241/21 por parte del gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se funda en un fallo dictado por la Cámara en lo Contencioso Administrativo local, tribunal local no competente para analizar, revisar y mucho menos desconocer la validez de un Decreto de Necesidad y Urgencia.

El artículo 8 de la ley 24.588, conocida como “Ley Cafiero”, dispone que la justicia nacional ordinaria de la ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación, y que “la ciudad de Buenos Aires tendrá facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaria locales”.

Resulta evidente que el DNU cuestionado no tiene como finalidad regular cuestiones contravencionales o de vecindad sino que sigue los lineamientos de los anteriores Decretos, dictados a partir de marzo de 2020.

La ley nacional 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva había declarado en su artículo 1º la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social; y delegado en el Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en la misma “en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, con arreglo a las bases de delegación establecidas en el artículo 2º, hasta el 31 de diciembre de 2020”.

En el marco de esta delegación de facultades, el gobierno nacional dictó numerosas normas de emergencia sanitaria: decretos de necesidad y urgencia, resoluciones de los ministerios de Trabajo, Salud y Transporte, y decisiones administrativas que tienden a prevenir y a evitar o disminuir el contagio del virus. De esta forma se fue construyendo un derecho social de la emergencia, cuyos lineamientos y objetivos no pueden ignorarse y deben aplicarse a los casos concretos.

Cabe recordar que en el marco de la declaración de pandemia emitida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Emergencia Sanitaria ampliada por el Decreto 260/20 y su modificatorio, se estableció el aislamiento social, preventivo y obligatorio.

El artículo 10 del DNU 297/2020 estableció que “las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el presente decreto, como delegados del gobierno federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar tanto las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los municipios, en ejercicio de sus competencias propias”.

Estas normas de emergencia nunca fueron cuestionadas por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ni por ninguna provincia.

Es al menos sorprendente que se inicien acciones judiciales en un momento de recrudecimiento de la pandemia a nivel mundial, que obliga a los Estados a adoptar medidas aún más duras que las contenidas en el Decreto de Necesidad y Urgencia.

La decisión del Jefe de Gobierno de la CABA de desconocer el DNU se basa exclusivamente en el fallo del tribunal local. La declaración de certeza pidiendo la inconstitucionalidad del DNU 241/21 presentada ante la Corte implicaba el reconocimiento de la competencia originaria de la misma; pero Rodríguez Larreta –en lugar de esperar la resolución de la Corte Suprema– en contradicción con sus propios actos, decidió incumplir el Decreto.

3) La Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, que es el tribunal competente, resolvió el 20 de abril hacer lugar a la inhibitoria planteada por el Procurador del Tesoro de la Nación, declarando nulo el fallo dictado por la Cámara local y dejando sin efecto la medida cautelar en razón de su incompetencia, dado el carácter federal del Decreto de Necesidad y Urgencia. No obstante, el juez Esteban Furnari –aún siendo el juez competente– no se quedó con la causa sino que ordenó su remisión a la Corte Suprema, haciendo saber a la Sala IV de la Cámara local y al Juzgado 1 de aquel fuero que deberán instrumentarla.

En consecuencia, las clases presenciales debían suspenderse. Pero Rodríguez Larreta decidió desconocer el fallo, atenerse al dictado por su tribunal y ordenar la continuidad de las clases presenciales, quedando a la espera de la decisión de la Corte Suprema.

No obstante, la resolución del máximo tribunal se hará esperar, dado que ha corrido traslado por cinco días hábiles al Estado Nacional a los fines de que conteste la acción declarativa de certeza interpuesta por el gobierno de la CABA, y es posible que la sentencia se dicte casi al vencimiento de la vigencia del Decreto de Necesidad y Urgencia.

 

El paro de los sindicatos docentes

Los gremios docentes (CTERA, UTE, ADEMYS, y otros) habían realizado –desde febrero– paros contra la presencialidad en las escuelas, en razón de que las condiciones de infraestructura no están dadas para el regreso seguro, de que un mismo docente puede estar con veinte burbujas en un día y debe trasladarse en transporte público, y que no se han cumplido con los protocolos sanitarios acordados.

Ante la negativa de Rodríguez Larreta de a cumplir con lo dispuesto por el DNU, ordenando la presencialidad en las escuelas, CTERA, UTE, CTA y Ademys dispusieron el paro docente bajo la consigna “No a la presencialidad de Larreta: la salud y la vida son la prioridad”, mientras Sadop sostiene la aplicación de una estricta virtualidad.

Las organizaciones sindicales adoptan una firme posición no sólo tendiente a proteger la vida y la salud de los trabajadores que representan sino a defender las instituciones de la República frente al desconocimiento de una norma legítima que ha ordenado que las clases no sean presenciales.

Frente a la medida gremial, surge la posibilidad de que el gobierno porteño quiera ejercer represalias contra los y las docentes que adhieran a la huelga (descuentos de salarios o de adicionales por presentismo, suspensiones o cesantías).

No sólo el ejercicio del derecho de huelga reconocido por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional constituiría una valla contra tales decisiones sino también la vigencia del Decreto de Necesidad y Urgencia y el derecho de los trabajadores a rehusar la prestación de sus tareas cuando no están garantizadas las condiciones de seguridad.

El artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que “el empleador debe hacer observar las pautas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en la ley y demás normas reglamentarias, y adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, debiendo evitar los efectos perniciosos de las tareas penosas, riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuro, así como los derivados de ambientes insalubres o ruidosos. Está obligado a observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo”.

El contenido del deber de seguridad no puede limitarse al cumplimiento de las normas de la Ley de Riesgos del Trabajo, de la ley 19.587 y su decreto reglamentario 351/79 y sus modificaciones. También forman parte de su contenido los pactos internacionales con jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 CN), los Convenios 155 y 187 de la OIT, y las normas legales y convencionales referentes a la extensión de la jornada de trabajo, al trabajo insalubre, al descanso entre jornada y jornada y al descanso semanal, que se encuentran en la Ley de Contrato de Trabajo y en numerosos convenios colectivos.

La obligación del empleador es la de garantizar un resultado concreto: que el trabajador no sufra daño físico o psíquico alguno por el hecho de trabajar en una empresa. Se trata por lo tanto de una obligación de resultado.

El nuevo artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo restablece el derecho del trabajador a rehusarse a trabajar en condiciones de inseguridad, disposición que es conveniente recordar en esta etapa signada por la pandemia del Covid-19: “El trabajador podrá rehusar la prestación de trabajo, sin que ello le ocasiones pérdida o disminución de la remuneración, si el mismo le fuera exigido en transgresión a tales condiciones, siempre que exista peligro inminente de daño o se hubiera configurado el incumplimiento de la obligación, mediante constitución en mora, o si habiendo el organismo competente declarado la insalubridad del lugar, el empleador no realizara los trabajos o proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca”.

Considero que en la situación creada por la pandemia del coronavirus, el peligro inminente de daño no requiere prueba alguna, ni declaración de insalubridad de ningún organismo, ni intimación para que el empleador proporcione los elementos de prevención necesarios.

Por aplicación del artículo 1032 del Código Civil y Comercial de la Nación, el trabajador puede retener sus tareas cuando el empresario carece de cobertura de riesgos del trabajo, cuando no existe servicio médico o no se han adoptado las medidas de prevención eficaz tecnológicamente factibles; o cuando no se cumplen los protocolos de los Ministerios de Trabajo de la Provincia destinados a prevenir el contagio del Covid-19.

Este derecho a la autotutela de las condiciones dignas de trabajo encuentra respaldo normativo en el Convenio 155 de la OIT, con su protocolo aprobado en 2002 relativo a la seguridad y salud de los trabajadores, y en el Convenio 187 relativo al marco promocional para la seguridad y la salud en el trabajo, que fueron aprobados y entraron en vigencia a través de las Leyes 26.693 y 26.694 respectivamente. El artículo 13 del Convenio 155 establece que “de conformidad con la práctica y las condiciones nacionales, deberá protegerse de consecuencias injustificadas a todo trabajador que juzgue necesario interrumpir una situación de trabajo por creer, por motivos razonables, que ésta entraña un peligro inminente y grave para su vida o su salud”.

Cualquier medida que implique pérdida de salarios o del puesto de trabajo en la situación provocada por la conducta del gobierno porteño, será manifiestamente ilegítima y discriminatoria, y por lo tanto nula, pudiendo reclamarse judicialmente la declaración de nulidad y la reparación de los daños causados.

 

Los objetivos políticos de la gesta de la presencialidad

Las maniobras judiciales del gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con las contradicciones señaladas, son sólo mecanismos elegidos como formas de desconocer la autoridad del Gobierno Nacional, desautorizarlo, deslegitimarlo, limando la credibilidad de sus decisiones. La intransigente defensa de la presencialidad en las escuelas que enarbola el gobierno autónomo encubre –tras la aparente legitimidad del reclamo, que parece incuestionable si se niega la realidad del crecimiento de los contagios– la voluntad de hacer fracasar las medidas adoptadas por el gobierno nacional para combatir la expansión de la pandemia más grave de los últimos cien años.

Un fallo favorable a sus pretensiones de parte de la Corte Suprema, aun cuando se dictara casi al vencimiento del plazo de vigencia del DNU 241/21, alentaría la posibilidad de cuestionar todas las medidas de protección contra el coronavirus y seguir dentro de la pretendida Ciudad-Estado un plan “autónomo” totalmente diferente.

Tal resultado contribuiría a debilitar al Gobierno Nacional e intentar obligarlo a una suerte de co-gobierno del país, que de alguna forma esbozó Larreta al afirmar públicamente que desconocería el DNU porque “no habían sido consultados”.

La pretensión del Jefe de Gobierno de condicionar las medidas oficiales, ejerciendo un poder de veto del que carece, cuando no están de acuerdo con las mismas, se halla en abierta contradicción con la Constitución Nacional, particularmente su artículo 128, ya que como ocurre con las provincias, las autoridades de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires “son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”.

Las conductas del gobierno y la Cámara Contencioso Administrativa de la Ciudad Autónoma –cuya gravedad es aún mayor cuando crecen exponencialmente los contagios y las muertes como consecuencia de la segunda ola de la pandemia– no sólo configuran una violación de las normas de política sanitaria sino un alzamiento contra el gobierno constitucional.

 

 

 

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