La independencia judicial

 

La independencia del Poder Judicial es la columna vertebral de un sistema republicano de división de poderes. Según los “principios básicos relativos a la independencia de la judicatura” aprobados por las Naciones Unidas, “los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo”. Es decir que, en términos prácticos, la independencia judicial persigue el objetivo de que cada juez, a la hora de aplicar el derecho, no se sienta sometido a presiones de autoridades públicas ni de grupos de poder particulares. Esto, como es natural, no impide la crítica a las resoluciones judiciales. De hecho, cuando un juez redacta una sentencia, intenta justificar las decisiones valorativas que adopta para que puedan ser susceptibles de aceptación. Como señala Helmut Coing, “ninguna decisión queda fundamentada al máximo si no permite ver los juicios valorativos sobre los que se apoya”. Pero aquí también se puede diferenciar la crítica razonada de la mera descalificación de los jueces cuando la resolución no cumple con las expectativas políticas de los críticos. La desmesura en la descalificación es un modo indirecto de presión y no constituye una práctica que pueda ser calificada de republicana.

Vinculado con este tema, la directiva 2016/343 de la Unión Europea refuerza determinados aspectos de la presunción de inocencia en el proceso penal. Según esta norma, “se vulneraría la presunción de inocencia si las declaraciones públicas de las autoridades públicas o las resoluciones judiciales que no fuesen de condena se refiriesen a un sospechoso o acusado como culpable mientras no se haya probado su culpabilidad con arreglo a la ley. Dichas declaraciones y resoluciones judiciales no deben reflejar la opinión de que esa persona es culpable”. La directiva añade que “la forma y el contexto en que se divulgue la información no deben crear la impresión de que la persona es culpable antes de que su culpabilidad haya sido probada con arreglo a la ley”.

La Directiva de la Unión Europea muestra la estrecha vinculación que existe entre el principio de presunción de inocencia y la independencia del Poder Judicial. Cuando el gobierno o sus representantes acusan a jueces de haber dictado sentencias para favorecer a una de las partes en el proceso –como aconteció en forma habitual durante el gobierno de Mauricio Macri– están invadiendo la independencia del Poder Judicial. Pero en ese comportamiento también incurren los periodistas o los políticos que hacen descalificaciones ad hominem sobre los jueces sin atender a los razonamientos de las sentencias y sin respetar el principio de presunción de inocencia.

En la Argentina la defensa de los valores republicanos se ha convertido en la señal de identidad de algunos partidos políticos, al punto que han incorporado la palabra “republicanos” en sus siglas, y en sus bases programáticas consideran que “es imprescindible contar con una Justicia independiente”. Sin embargo, su práctica no guarda coherencia con los principios proclamados. En 2015, cuando el juez Daniel Rafecas dispuso el archivo por inexistencia de delito de la denuncia que el fiscal Alberto Nisman había formulado contra la entonces Presidenta de la República, se produjo una reacción furibunda de algunos destacados intelectuales republicanos, que en una solicitada consideraron “un deber cívico reclamar la destitución, acorde con los procedimientos vigentes, del juez Daniel Rafecas, por manifiesta inconducta en el ejercicio de la magistratura”. La solicitada fue acompañada de un pedido formal efectuado ante el Consejo de la Magistratura por el diputado de PRO (Propuesta Republicana) Waldo Wolff. En estos días, el sobreseimiento de los imputados en la causa Hotesur-Los Sauces, dictado por dos camaristas del Tribunal Oral Federal (TOF) 5, ha desatado una competencia similar por utilizar la descalificación más sonora. Como es habitual, encabeza la lista Elisa Carrió, para quien “hay dolo en la conducta de los jueces e iremos por su juicio político cuando llegue el momento”. Este anuncio motivó que los dirigentes del partido Republicanos Unidos, liderado por Ricardo López Murphy, se presentaran ante el Consejo de la Magistratura para reclamar “la apertura de una investigación por mal desempeño, en los términos del artículo 53 de la Constitución Nacional, y por la eventual comisión del delito de prevaricato”.

 

 

La acusación contra los jueces

La denuncia formulada por López Murphy es un buen punto de partida para someter a análisis la resolución de los camaristas del TOF 5. De acuerdo con esa denuncia, los jueces Adrián Grünberg y Daniel Obligado habrían “adecuado su decisión con la finalidad de obturar la celebración del juicio oral y público”. Señalan que “no cuestionamos lo actuado por los jueces por divergencias en la interpretación jurídica o por disentir en la valoración de los hechos –lo que no es causa de juicio político– sino porque estos jueces atropellaron el ordenamiento jurídico deliberadamente, impidiendo indebidamente el desarrollo del juicio oral y público”. Sin embargo, más adelante, los acusan de “descalificar arbitrariamente tipos penales, aplicando una doctrina de ultra actividad de la ley penal más benigna en un caso continuado para afirmar que no se cometió el delito de lavado de activos, sosteniendo sin fundamento la violación del principio non bis in ídem en relación con el delito de asociación ilícita y descartando el delito de dádivas con ligera interpretación de las reglas del concurso ideal”. Es decir que pese a lo manifestado, están haciendo una crítica a los fundamentos de la sentencia, lo que puede justificar que el fiscal recurra en alzada, pero en ningún caso dar lugar a medidas disciplinarias. Lo cierto es que, según lo exponemos a continuación, la decisión de los camaristas ha sido extensamente fundamentada y se apoya en numerosos precedentes jurisprudenciales emanados de otros tribunales, de modo que resulta difícil tacharla de arbitraria.

 

 

 

El sobreseimiento sin juicio oral

El sobreseimiento por causas sobrevenidas está contemplado expresamente en el artículo 361 del Código Procesal Penal y se viene aplicando de un modo amplio por los tribunales, como lo prueban las causas Memorándum con Irán y Dólar Futuro, que también fueron clausuradas de este modo. El tema ha dado lugar a un amplio debate al que la sentencia le dedica varias páginas en respuesta a la posición del fiscal Diego Velasco, quien se opuso a ese cierre anticipado. Los jueces se tomaron el trabajo de citar decenas de casos en los que el propio fiscal había solicitado el sobreseimiento sin apertura del juicio oral, lo que es una práctica habitual porque carece de sentido llevar a cabo un debate en base a pruebas de hechos cuando lo que está en cuestión es un tema de puro derecho. En los casos Memorándum con Irán y Dólar Futuro, el sobreseimiento sin juicio oral no dio lugar a tanta algarabía porque todo el mundo reconocía que eran causas artificiales, basadas en decisiones políticas que no eran justiciables.

Como reconoce Jorge Fontevecchia, “si algo no es delito, sumar pruebas que confirmen el hecho no modifica la inexistencia de delito”. Sin embargo, en el caso Hotesur, la irregular intromisión de Claudio Bonadío en la etapa instructoria (tratando de duplicar las causas) ha dado lugar a cierta confusión que conviene aclarar. Las cuestiones vinculadas a la obra pública de la provincia de Santa Cruz –si los gobiernos kirchneristas favorecieron a las empresas de Lázaro Báez o si hubo sobreprecios– están siendo juzgadas actualmente por el TOF 2 en la causa Obra Pública. Algo similar acontece con los presuntos favores a los empresarios Cristóbal López y Fabián De Sousa que se ventilan en el juicio Oil Combustibles, en trámite ante el TOF 3. Ambos casos son los supuestos “delitos precedentes” de la imputación por lavado y allí efectivamente se debaten cuestiones de hecho. Ahora bien, determinar si en un caso de presunto lavado, que es el caso juzgado por el TOF 5, corresponde aplicar el artículo 278 del Código Penal –que no contemplaba el autolavado y, por lo tanto, es la ley más benigna– o el artículo 303.1 del Código Penal introducido por la ley 26.683 de 2011 –que sí lo contempla– es, sin duda, una cuestión de puro derecho.

 

 

La cuestión de fondo

El fiscal Velasco le imputa a los encartados tres delitos: lavado, asociación ilícita y recepción de dádivas, en el caso de las empresas del Grupo Indalo. Los camaristas Grünberg y Obligado llegan a una doble conclusión en relación con el delito de lavado. Por un lado, que las conductas descriptas en la acusación no encajan en el tipo penal contemplado en la ley, es decir, que estaríamos ante un caso de atipicidad. El lavado consiste en introducir bienes o dinero ilícito en un circuito legal para darle apariencia de licitud. Pero en este caso se trata de dinero que provenía de la obra pública, abonado por el Estado, que estaba bancarizado y, por lo tanto, nunca podía ser considerado “dinero negro”. Por consiguiente, era dinero legal que no necesitaba ser blanqueado. En cuanto a los pagos efectuados por el arrendamiento de locales a las sociedades Hotesur y Los Sauces, también era dinero legal. Las empresas arrendatarias lo abonaban mediante transferencias bancarias, de modo que es imposible blanquear algo que siempre circuló por canales legales. El segundo argumento es que, si eventualmente no se atendiera al anterior, tampoco se puede receptar la acusación fiscal porque el autolavado no era delito en el momento en que se inició el presunto hecho delictivo. En la redacción del artículo 278 del Código Penal expresamente se contemplaba que el lavado sólo podía producirse cuando el autor no hubiera participado en el hecho precedente. Si las mismas personas cometían el delito precedente y luego blanqueaban ese dinero, no cometían dos delitos, sino uno solo. En 2011 esa situación varió con la reforma del Código Penal en esa materia, pero los jueces entienden que se debe aplicar la ley más benigna. No es una decisión caprichosa y se basa en decenas de casos donde se decidió en forma similar.

En cuanto a la acusación por el delito de asociación ilícita, es evidente que ya está siendo objeto de tratamiento en el juicio Obra Pública, que se sustancia ante el TOF 2. No estamos ante dos supuestas asociaciones ilícitas, sino ante una. Y no se puede juzgar el mismo hecho en dos juicios penales diferentes, algo que prohíbe el principio non bis in ídem. Finalmente, en relación con la acusación por dádivas, según los jueces se superpone –en lo que técnicamente se denomina concurso ideal– con la acusación de lavado. Por lo tanto, si se desestima el lavado, esa decisión alcanza a las figuras asociadas.

 

 

El sentido común

La lectura de la sentencia dictada por el TOF 5 demanda tiempo y paciencia porque son 375 páginas redactadas en un lenguaje técnico-jurídico que no resulta accesible para todo el mundo. No obstante, los ciudadanos pueden –si desean juzgar lo resuelto sin apasionamiento– aplicar el simple sentido común. Si los supuestos hechos de favoritismo en la concesión de la obra pública y la supuesta asociación ilícita para recibir sobornos están siendo juzgados en el TOF 2,  es evidente que no se puede justificar un doble juzgamiento por esos mismos hechos. Por otra parte, resulta muy forzado considerar que el alquiler de dos departamentos en Puerto Madero a empresas del Grupo Indalo constituía una dádiva. Por esos departamentos se ha abonado por vía bancaria el importe según valores del mercado, es decir, lo mismo que se hubiera obtenido alquilándolo a otra sociedad sin vínculos con el Estado. ¿Cómo inferir que son dádivas encubiertas si no hay un uso ficticio y no existe sobreprecio alguno? De igual modo, suponer que se armó una compleja estructura societaria, invirtiendo millones de dólares para adquirir tres hoteles con el propósito de lavar escasas cantidades de dinero, es extremadamente fantasioso.

En el caso de los hoteles administrados por la empresa de Lázaro Báez, la prensa del establishment se ha recreado con la fábula de las habitaciones vacías. El otorgar en concesión un hotel es una operación de resultado incierto para ambas partes contratantes porque nadie puede prever cuál ha de ser el porcentaje de ocupación real en el futuro y es habitual que no siempre alcance el cien por ciento. A lo largo de seis años, Villa Mitre S.A., la empresa de Báez que tenía la concesión de los hoteles, abonó en concepto de canon locativo 28 millones de pesos por el Hotel Alto Calafate y 7 millones de pesos por el alquiler de Las Dunas. Pero como esas instalaciones se explotaban obteniendo ingresos por la ocupación, el resultado final para la empresa concesionaria, según las pericias, ha sido de una pérdida de sólo 6 millones. Como es obvio, ese resultado podría haber sido el inverso, implicando una ganancia para la concesionaria si la ocupación hubiera sido mayor. Ese importe –que teóricamente sería la diferencia favorable obtenida por Hotesur por haber arrendado los hoteles, en vez de haber asumido su explotación directa– puede ser comparado con el monto de la obra pública concertada por el gobierno provincial con Báez durante ese período, que sumó 46.000 millones de pesos. Parece absurdo interpretar que esos 6 millones de pesos –el 0,00013% de 46.000 millones– representarían una suerte de “retorno” pagado por Báez por los millones recibidos en obra pública.

Las ficciones de Bonadío han causado enorme daño a la democracia argentina y parece agotada la estrategia de atribuir delitos a los adversarios políticos para sacarlos del terreno de juego. Ya es hora de que los dirigentes políticos, los intelectuales y los periodistas argentinos se ocupen en debatir sobre los problemas reales del país, y se acabe esta etapa estéril de uso abusivo de los tribunales penales para saldar las diferencias políticas.

 

 

 

 

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