De la foto del Rey al Hit del Verano
La libertad de expresión prevalece sobre el honor del Estado
En las últimas semanas dimos cuenta en El Cohete a la Luna de los riesgos en materia de libertad de expresión que podría traer aparejada la penalización de los cantos de las hinchadas en referencia al Jefe de Estado (https://www.elcohetealaluna.com/cantitos-mas-cantitos/), o de castigar penalmente el cuestionamiento a las verdades oficiales, como lo muestra el caso de Polonia y las reformas a la ley introducidas en 2018 (https://www.elcohetealaluna.com/verdad-oficial/).
En esta última semana, escuchando Radio Nacional de España, me llamó la atención un comentario vinculado a un juicio que resolvió hace pocos días el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). En una tertulia típica de la radio española, los tres entrevistados —periodistas, para mayor asombro— se decían perplejos porque “el Europeo” no admitía la sanción a quienes habían quemado una foto del Rey anterior, Juan Carlos I. Y decían cosas del tenor de “bueno, no una pena de prisión, pero una multa por agraviar los símbolos constitucionales estaría bien”. También le echaban la culpa del fallo al juez español que intervino, por “no defender a España”. Curioso. Al menos que ni siquiera mencionaran que el rol del juez en el Tribunal es defender los derechos humanos de los que reclaman y no el destino del país que los propone.
Entonces indagué: el 13 de marzo pasado el Tribunal Europeo condenó a España por violar el derecho de libertad de expresión de dos jóvenes catalanes que quemaron la foto del entonces Rey Juan Carlos durante una visita institucional a Girona en 2007. El delito en cuestión, injurias a la corona, impone pena de prisión o multa según el código penal en su artículo 490 ap. 3. Para mayor ilustración: “El que calumniare o injuriare al Rey o Reina a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe o Princesa de Asturias, en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si la calumnia o injuria fueran graves, y con la de multa de seis a doce meses si no lo son”.
En el caso, durante el trámite llevado a cabo en España les impusieron a Enric Stern Taulats y a Jaume Roura Capellera la friolera de quince meses de prisión. Debe anotarse que más tarde la pena fue sustituida por una multa de 2700 euros. Luego de la sentencia del Constitucional español, que afirmó que se trataba de discurso del odio además de injurias a la corona, la sentencia fue recurrida ante el TEDH.
En su fallo, el Tribunal Europeo estableció su análisis basándose en el test de exigencia de los requisitos de legalidad, fin legítimo y proporcionalidad y necesidad de la aplicación de la pena.
A la luz de los debates recientes en estas pampas y las polacas, bien vale entonces repasar los argumentos de la decisión que España habrá de cumplir aun cuando afecte su soberanía y la propia identificación del Estado con la figura del Rey. Cosa que a la luz de las decisiones de nuestra Corte Suprema en el caso “Fontevecchia” (http://www.elcohetealaluna.com/la-corte-y-los-ddhh-en-los-margenes-del-sistema-interamericano/), también merece ser refrescada.
Los argumentos
La decisión contra España por la violación del derecho a la libertad de expresión fue unánime. La quema de las fotos puestas cabeza abajo no puede considerarse discurso de odio, no hay constancias de que incitara a la violencia y la condena penal es desproporcionada.
Al tratar las disposiciones legales en relación al caso concreto, el TEDH parte de la premisa de que no se trata de ofensas personales, sino que se inscriben en el marco de la crítica política, en particular a la monarquía y al Rey de España. Agrega que el contexto es de debate respecto a la forma monárquica de gobierno y la crítica al Rey en su condición de Jefe de Estado como “símbolo de la nación española”. Es decir que no se trata de un vilipendio personal aislado de su función, en cuyo caso, aclaramos, se debería aplicar el artículo 491.
Asimismo, el TEDH entiende que el modo de hacerlo en el contexto de la visita se hace en el marco de la “dosis de provocación que se debe permitir para la transmisión de un mensaje crítico desde el punto de vista de la libertad de expresión”.
La Corte Europea señala que aún cuando las fotografías fueron puestas cabeza abajo en el momento de quemarlas, no se puede considerar que haya habido incitación a cometer actos de violencia contra las personas, ni tampoco odio, sino sólo “una expresión simbólica de una insatisfacción y de una protesta”. Se recuerda en el fallo que las expresiones que se protegen no son solo las informaciones e ideas inofensivas o indiferentes sino también las hirientes, chocantes e inquietantes.
El TEDH entiende que la pena de prisión impuesta por una acción cometida en el marco del debate político y expresiones de insatisfacción representa la sanción más fuerte para marcar la reprobación del sistema jurídico a un comportamiento, y configura una injerencia en la libertad de expresión —en este caso de ambos jóvenes— que no es proporcionada ni necesaria en una sociedad democrática.
El Tribunal recuerda que, en materia de ofensa hacia un jefe de Estado, ya estableció que una protección aumentada por una ley especial no es compatible con la vigencia del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El interés de un Estado de proteger la reputación de sus propias autoridades no puede justificar conferirle a este último un privilegio o una protección especial enfrente del derecho a informar y a expresar las opiniones.
Como resultado de lo dicho, el Tribunal ordena la devolución de las multas cobradas a los jóvenes y el pago de las costas del procedimiento. Pero vale destacar una frase que se asigna al Estado: “El Gobierno (de España) considera que, en caso de acta de violación del Convenio, convendría proceder a una reapertura del procedimiento nacional, en el marco del cual los tribunales internos deberían examinar la cuestión del reembolso de la multa”. La diferencia con nuestro caso “Fontevecchia” es ostensible.
En suma, los debates en torno a la libertad de expresión no son muy diferentes a uno y otro lado del Atlántico cuando de autoridades nacionales se trata. El caso demuestra que no existe una agenda antigua superada. No hay conquistas ya irreversibles para quienes toman la voz pública. Menos cuando se hace contra los poderosos.
Por el contrario, vemos que tanto allá como acá, las prácticas destinadas a acallar la pluralidad, el derecho a la protesta o a la manifestación del descontento con el gobierno y/o los poderes de turno exigen toma de posición. Desde hace siglos.
Hay muchas formas posibles de acallar o de ensanchar la cantidad de voces, es decir la polifonía de los pueblos, según se regule o decida cada cuestión. Y —aunque a algunos les cueste creerlo— no hay neutralidad posible como opción.
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