LA DEMOLICIÓN DEL FEDERALISMO

 

Seguridad jurídica es la confianza que tienen los gobernados de que sus derechos están protegidos por un cuerpo de leyes que las autoridades van a aplicar de manera previsible, sin arbitrariedad. De este modo, el ciudadano no vivirá en una sociedad lúdica y caprichosa donde pueda ser sorprendido en cualquier momento con extravagancias que atenten contra su persona y bienes. Lo que otorga seguridad jurídica a una comunidad es el Estado de Derecho (supremacía de la ley) y su garante debería ser el Poder Judicial.

Suspender el proceso electoral de una provincia a cinco días de la elección es una acción desequilibrada, de la que ni La Compañía del cuento borgiano La lotería de Babilonia hubiera sido capaz. Pero la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) sí lo fue.

En ese relato, Borges imaginó una sociedad que voluntariamente se sometió al albur para decidir los destinos de todos sus integrantes. La sorpresa y el imprevisto eran la regla. Según resultaba el sorteo del día, se pasaba de esclavo a gobernante, de rico a pobre y de carcelero a torturado. Sin embargo, el órgano que se encargaba de la lotería, La Compañía, era más predecible y recatada que nuestra jactanciosa CSJN.

Para suspender las elecciones en Tucumán, la Corte recurrió a una interpretación enrevesada y laberíntica de la legislación de soberanía provincial (Constitución Provincial, Ley Electoral Provincial y Resoluciones de la Junta Electoral Provincial). A partir de ella, infirió que habría un desmedro al principio republicano de periodicidad de los mandatos.

Dividiremos el análisis de esta decisión en dos puntos. En un primer lugar, la vía por la cual el principal partido opositor pudo acceder directamente y de manera express a la CSJN. Porque para llegar al Olimpo del Cuarto Piso de Talcahuano 550 (sede de la CSJN en Buenos Aires), a cualquier mortal le toma más de una década judicial con un sinnúmero de instancias previas. Y, en segundo lugar (además de Francia), nos adentraremos en la sustancia del fallo en sí misma.

 

 

 

A la Corte sin escalas

El artículo 117 de la Constitución Nacional dice que la CSJN ejerce su competencia por apelación. Es decir, que se llega sólo por recurso extraordinario federal (ley 48). Para ello habrá que pasar primero por todos los tribunales inferiores y todos los recursos de revocatoria, apelación y casación posibles. Y eso lleva años. Sin embargo, el artículo 117 establece una vía directa, que se llama “originaria y exclusiva”, y ocurre cuando en el asunto discutido hay superposición de jurisdicciones, ya sea provinciales o de países extranjeros.

En la redacción del artículo 117, el constitucionalista pensó en la colisión de dos o más jurisdicciones. Se refiere a funcionarios extranjeros, sometidos a la normativa de su país, pero cumpliendo actividades en nuestro territorio. Entonces, hay dos jurisdicciones superpuestas (la argentina y la extranjera), y por ello se lleva el problema al máximo nivel judicial del Estado federal, la CSJN. El Estado federal es el que representa a la Nación frente a las potencias extranjeras, cosa que no hacen las provincias. De allí que cuando en el artículo 117, la Constitución agrega que la CSJN interviene originariamente “cuando una de las provincias sea parte”, lo hace en la inteligencia de que hay más de una jurisdicción en el conflicto, ya sea la jurisdicción de una provincia con otra provincia, la de una provincia con la del Estado federal o la de una provincia con la de un Estado extranjero. De lo que concluimos que si el problema se da entre un ciudadano tucumano y el gobierno de su provincia de Tucumán, para solucionarlo tiene que ir primero al Poder Judicial provincial. No tiene cómo ni por qué saltar a la CSJN de forma directa.

Entonces, la cuestión planteada por el amparo, atacando la validez legal de la candidatura a vicegobernador del actual gobernador, era una cuestión a dirimir dentro de la jurisdicción tucumana. La Constitución Nacional dice en su artículo 121 que las provincias conservan todo poder no delegado expresamente al gobierno federal, y el artículo 122 establece que las provincias eligen a sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios sin intervención del gobierno federal. Por eso, si aparece alguien con reparos sobre la candidatura a vicegobernador de un tucumano, debe quejarse a tribunales de la provincia. Y si de esto queda alguna duda, la disipa el artículo 24 del Decreto Ley 1.285/1958, que dice que la CSJN conocerá originaria y exclusivamente en:

“…todos los asuntos que versen entre dos (2) o más provincias y los civiles entre una (1) provincia y algún vecino o vecinos de otra o ciudadanos o súbditos extranjeros (acá es un vecino de Tucumán contra el gobierno de su Tucumán, no hay superposición de jurisdicciones); de aquellos que versen entre una (1) provincia y un (1) Estado extranjero (no hay ningún Estado extranjero, no aplica); de las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los individuos de su familia, del modo que una corte de Justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su carácter público (no hay ningún embajador o cónsul francés, ni su cuñado enojado por la final: tampoco aplica).

Menos que menos tenemos una cuestión federal. Para que lo sea, el problema ventilado debería regirse directamente en prescripciones constitucionales y legales de carácter nacional. Pero aquí aparece la CSJN interpretando a la Constitución tucumana, no a la Constitución Nacional. La CSJN puentea al Poder Judicial tucumano y, por ende, a la soberanía provincial. Tampoco hay leyes nacionales, sólo una ley provincial, la 7.876 de Régimen de Partidos Políticos. Por último, lo que se ataca es una resolución de la Junta Electoral de la Provincia, la 242/2023. Si sos tucumano y no te gustó la resolución, tendrías que haber ido a discutir a la Junta Electoral o a los tribunales de tu Provincia. No hay cuestión federal.

Como se puede observar, ni la Constitución Nacional ni la ley le dio vela en este entierro a la CSJN. Para peor, sin invitación previa, la CSJN llega al velorio del federalismo viajando de colada en el bondi, porque el vehículo que usó para meter sus narices es un amparo, instituto totalmente impropio para el asunto.

La vía del amparo se consagra en la Constitución Nacional para proteger al ciudadano de un acto de la autoridad pública que con “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” le menoscabe derechos y garantías constitucionales. No se ve aquí cuál sería la arbitrariedad que se detecta de manera manifiesta, como abordaremos más adelante. Y, dado lo extraordinario de la vía del amparo, el artículo 43 de la Constitución Nacional advierte que sólo puede usarse “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”. Refuerza este criterio el artículo 2 de la ley 16.986, que dice que el amparo no será admisible cuando existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección buscada. Si no te gustaba el candidato a vicegobernador, podías haber ido a la Junta Electoral de la provincia y, en caso de negativa, a los tribunales provinciales. Pero no. Usaste como garrocha el amparo para saltar directo hasta la CSJN.

Tampoco se puede utilizar el amparo cuando se comprometa el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado. Creemos que la elección de sus autoridades por parte de los ciudadanos y ciudadanas de una provincia es una de esas actividades esenciales que quedó comprometida. Para terminar, la ley 16.986 dice, en su artículo 4, que el competente para entender en un amparo es el juez de primera instancia con jurisdicción donde ocurrió el acto que se impugna. O sea, era un problema para plantearle a un juez tucumano. Pero acá se ninguneó al Poder Judicial de la provincia, salteando al cura párroco para llegar directo al Papa.

Nadie que lee estas líneas podrá hacer algo así jamás en su vida. Y merced a esta “epopeya” de la CSJN –no situada en Roma, pero sí en Buenos Aires (a 1.262 km de allí)–, una provincia llamada Tucumán no podrá elegir gobernante este domingo.

No contenta con dar curso al amparo, a pesar de las inmensas dudas sobre su admisibilidad, la CSJN hace lugar a la cautelar solicitada por el amparista (opositor perdidoso en todas las encuestas), suspendiendo la convocatoria a elecciones. La CSJN no se conformó con pisar la Constitución Nacional y la ley 16.986. También tenía que trapear la ley 26.854, que regula las cautelares contra el Estado. Para que se suspenda los efectos de un acto estatal (artículo 13) o no se innove en una cuestión (artículo 15), la ley 26.854 exige que la ilegitimidad del acto sea verosímil y que no se afecte el interés público. La ciudadanía se queda sin elegir a sus autoridades, así que acá el interés público ya se afectó. A continuación nos detendremos en lo verosímil de la ilegitimidad.

 

 

 

Las contradicciones del fallo

Despreciando al Poder Judicial de la provincia de Tucumán, la CSJN la juega de intérprete esclarecido de la Constitución de esta provincia y de su artículo 90, que dice:

“El gobernador y el vicegobernador duran cuatro años en sus funciones y podrán ser reelectos por un período consecutivo. El vicegobernador, aun cuando hubiese completado dos períodos consecutivos como tal, podrá presentarse y ser elegido gobernador y ser reelecto por un período consecutivo”.

Como este artículo no dice expresamente que el gobernador, luego de dos periodos puede ser elegido vicegobernador, el amparista interpretó –en connivencia con la CSJN– que entonces eso está prohibido. Así, la lectura es que si el artículo 90 de la Constitución provincial dice que luego de dos periodos, el vicegobernador puede elegirse gobernador, a contrario sensu, el gobernador no puede ser elegido vicegobernador luego de dos periodos. Este criterio, muy opinable, es para la CSJN verosímil y demuestra manifiestamente que hay una ilegalidad. Sin embargo, una hermenéutica lógica nos permite llegar exactamente a la conclusión opuesta. Si el vicegobernador, luego de dos periodos, puede ser elegido gobernador, a pari ratione (por razones semejantes), el gobernador puede ser entonces elegido vicegobernador. Este argumento se refuerza por el principio permissum videtur id omne quod non prohibitur (está permitido lo que la ley no prohíbe). Y como vemos, la Constitución provincial nunca le prohibió expresamente al gobernador la posibilidad de ser elegido como vicegobernador,  porque no hay una re-elección: gobernador es un cargo, vicegobernador es otro cargo.

 

 

 

 

 

 

De igual manera, la CSJN ignora en su exégesis de matón otro principio general del Derecho: Qui potest plus, potest minus. El que puede lo más, puede lo menos. Si la Constitución de la provincia consagra que el vicegobernador, luego de dos periodos, pueda ser elegido gobernador (la magistratura más importante de la provincia), mucho más puede entonces permitir que el gobernador pueda ser elegido vicegobernador –un cargo de menor importancia– luego de dos periodos.

Para concluir con el atropello jurídico que importa la decisión de a CSJN, su argumentación también adolece de contradictio in terminis (autocontradicción). Para sustentar su intromisión en el proceso electoral tucumano, la CSJN se basa en un fallo del año 2013, en el que ella misma suspendió las elecciones a gobernador en la provincia de Santiago del Estero por considerar que el gobernador en ejercicio no podía ser reelecto.

Cuando leemos ese fallo de hace una década, nos damos cuenta de que la CSJN encuentra similitudes allí donde sólo hay diferencias. La Constitución de la provincia de Santiago del Estero vedaba expresamente la posibilidad al gobernador de reelegirse para el mismo cargo luego de dos mandatos, lo que llevó a la CSJN a afirmar que “la verosimilitud del Derecho invocado por la actora surge con claridad de la Constitución de Santiago del Estero, interpretada en el sentido más obvio del entendimiento común”. O sea, era una reelección para el mismo cargo, lo que estaba literalmente prohibido. Pero eso no podría jamás haberse citado como precedente en el caso tucumano, ya que aquí ocurre exactamente lo contrario. En el “sentido más obvio del entendimiento común” no hay reelección de cargo alguno, sino un gobernador actual que se postula para ser vicegobernador futuro. Es otro cargo, distinto y menos importante, lo que no está prohibido en la letra de la Constitución de Tucumán.

Surge algo evidente: en la elección de Tucumán podemos discutir muchas cosas, pero no existe una arbitrariedad o ilegalidad que sea manifiesta, ni una cuestión federal que justifique el avasallamiento de competencias provinciales para dar curso a algo tan extraordinario como un amparo. Y encima resuelto directamente sin escalas por la CSJN en competencia originaria e exclusiva. El abuso de poder por parte del desprestigiado máximo tribunal de la Nación es grotesco.

 

 

 

Arbitrariedades

La Compañía en La lotería de Babilonia no era tan arbitraria como nuestra CSJN, ya que en el mundo borgiano, los babilonios se habían sometido voluntariamente al sistema de sorteos, pero en esos sorteos las reglas eran claras y nadie las ponía en duda. Había más seguridad jurídica allá que en la República Autónoma del Cuarto Piso de la calle Talcahuano, donde cuando el Congreso aprueba una ley, aparecen unos tipos que nadie votó y la bajan porque se les ocurre. O donde estos mismos tipos legislan restaurando leyes abrogadas por el Parlamento, y luego auto-eligen presidente, como sucedió con el Consejo de la Magistratura. O donde pueden regularse sus propios honorarios profesionales de la época de cuando eran abogados privados de las empresas concentradas que hoy los protegen.

Y ahora también pueden suspender una elección provincial por sorpresa, cinco días antes de que se lleve a cabo. Toda una fanfarronería petulante para marcar la cancha y demostrar, en lenguaje tumbero, quien es el “poronga del yompa”.

El artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional establece que la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano tiene jerarquía constitucional. Esta Declaración dice en su Preámbulo que es esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho “a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”. Es hora de ir pensando en esto.

 

 

 

 

 

*El autor es doctor en Derecho Público y Economía de Gobierno y docente de la Universidad Nacional de Avellaneda (UNDAV).

 

 

 

 

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