La condena a Lula bajo el reflector de la cultura occidental
Dictamen sobre la sentencia de condena del Sr. ex presidente del Brasil, Lula da Silva
I – Advertencias
1. Comienzo por indicar que este dictamen (para ser publicado en lengua portuguesa) me fue pedido por el colega Cristiano Zanin Martins, a quien, por vía electrónica, le comuniqué sintéticamente las advertencias que constarán a continuación y, no obstante, insistió en la solicitud. Con ello deseo expresar que no se trata del ejercicio de mi profesión sino, antes bien, de la colaboración desinteresada, casi académica, con un colega que, según creo, ejerce la abogacía en la República federativa del Brasil.
2. Prosigo por declarar que no admitiré pago ni honorario alguno de él o de otra persona, dado que, voluntariamente, no practico más mi profesión de abogado y, por ello, no he renovado mi matrícula profesional, suspendida desde el momento en el que fui ungido como juez del Tribunal Superior de Justicia —luego su presidente— de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, República Argentina. Por lo tanto, como dije, este dictamen sólo representa la colaboración con un colega.
3. Desconozco la utilidad de este dictamen y su utilización futura en la República hermana del Brasil —o en cualquier otro lugar— y, de hecho, al remitirlo al colega, lo autorizo a usarlo como él lo crea conveniente.
4. Soy abogado, recibido en el año 1963 en la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina, y Doctor en Derecho por la misma Universidad algo menos de diez años después. He ejercido en forma práctica la abogacía en mi país, por espacio algo menor a los veinte años, y también he sido integrante del Poder Judicial de mi país. Mi curriculum vitae, abreviado para ocasiones como esta, consta a continuación:
Académico:
1963: Abogado, recibido en la Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.
1963/65: Estudios de Posgrado en Filosofía jurídica, Derecho penal y Derecho procesal penal en la Universidad de Munich (R.F. de A.) como becario del Deutscher Akademischer Austauschdienst (DAAD, R.F. de A.).
1971: Premio Revista de Estudios Procesales al mejor trabajo jurídico de las II Jornadas procesales del Litoral (Corrientes, Argentina).
1972: Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba).
1972: Profesor Adjunto Derecho Procesal I (Facultad de Derecho, Universidad de Buenos.Aires, en adelante, U.B.A).
1976/78: Investigador en el Seminario de Filosofía jurídica de la Universidad de Bonn (República Federal de Alemania, en adelante R.F. de A.) como becario de la Alexander von Humboldt-Stiftung (Fundación Alexander von Humboldt, R.F. de A.)
1982: Profesor Titular Derecho Procesal I (Facultad de Derecho, U.B.A).
1984/1986: Director del Departamento de Derecho Penal y Criminología, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.B.A., por resolución 14881/84, 22 de noviembre de 1984.
1985: Profesor Titular Derecho penal y procesal penal (Facultad de Derecho, U.B.A.).
1986/89: Director del Departamento de Graduados, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.B.A., resolución 405/86 del 5 de junio de 1986.
1995: Profesor titular Derecho penal y procesal penal, revalidación temporal. (U.B.A.)
1995: Presidente Honorario de la Asociación Argentina de Derecho Procesal.
1998: Miembro Honorario de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal.
2004: Condecoración con la Orden de mérito del Poder Judicial de Guatemala conferida por la Corte Suprema de Justicia de ese país, constituida en Consejo de la Orden del Poder Judicial (acuerdo pleno del 28 de junio de 2004), entregada el día 28 de julio de 2004 en acto público.
2006: Miembro de honor de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, Sociedad Cubana de Derecho Procesal, distinción conferida en acto público el día 24 de mayo de 2006.
2006: Profesor titular consulto de Derecho penal y procesal penal. (U.B.A.)
2006: Doctor honoris causa en Derecho, Universidad privada Antenor Orrego, Trujillo, Perú.
2006: Premio Konex 2006, concedido por la Fundación Konex de la República Argentina, en Humanidades, por ser una de las cinco mejores figuras de la última década de las humanidades argentinas en la disciplina Derecho procesal, internacional y de la integración.
2007: Premio Fray Antón de Montesinos, Colegio de Abogados de la República Dominicana, reconocimiento internacional al mérito jurídico.
2008: Distinción del Rector de la Universidad de Buenos Aires, Dr. Rubén Hallu, por el reconocimiento recibido de otras instituciones, ceremonia realizada en la Facultad de Derecho el 10 de diciembre de 2008.
2009: Homenaje de reconocimiento a la sapiencia y trayectoria en defensa de las garantías constitucionales y los derechos humanos, Defensoría General de la Nación, Facultad de Derecho, U.B.A., 19/06/2009.
2009: Homenaje del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires, Facultad de Derecho, U.B.A., 27 de agosto de 2009.
2010: Reconocimiento al mérito de la Universidad de Guadalajara (México) en el I Congreso Internacional en Ciencias Jurídicas y V Congreso de Estudiantes de Derecho, septiembre de 2010.
2010: Reconocimiento de la Confederación de Colegios y Asociaciones de Abogados de México, A. C., a través de la Coordinación nacional de Academias de Derecho por brillante trayectoria en el ámbito jurídico, setiembre 2010.
2011: Doctor honoris causa — Universidad de San Pedro — Chimbote, Perú (3/10/2011).
2012: Reconocimiento especial y declaración de Miembro Honorario y Distinguido de la Asociación de Ciencias Penales de la República de Costa Rica (San José, Costa Rica, 27/06/2012).
2012: “Premio Justicia 2012” concedido por la UCES -Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales-, Buenos Aires, 4 de octubre de 2012, entregado en Río Grande, Provincia de Tierra del Fuego, República Argentina.
2012: Rancagua (República de Chile) Medalla relevant merita de la Corte de Apelaciones de Rancagua (Pleno Ordinario del 3 de setiembre de 2012).
2014: Lima (Perú) Miembro Honorario del Ilustre Colegio de Abogados de Lima por decisión de su Junta Directiva del 19 de marzo de 2014.
2015: Centro Patagónico de Estudios e Investigación de Derecho Procesal Dr. Augusto Mario Morello, marzo 2015, “reconocimiento por su fecundo aporte al desarrollo del Derecho procesal en la Patagonia”.
2016: Elegido por la Fundación Konex (Rep. Argentina) miembro del Gran Jurado encargado de designar los premios Konex en Humanidades del año 2016.
2016: Designado Profesor titular Emérito por la Universidad de Buenos Aires.
Publicista:
8 libros. Más importante: Derecho Procesal Penal, tomo I, Fundamentos; tomo II, Parte General. Sujetos Procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996 (2a. edición) y 2003 respectivamente; t. III, Parte general. Actos procesales, Editores del Puerto, 2011. Último: Crítica de la razón impura o Crónica de la sinrazón pura, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010. Reedición de los 3 tomos del Tratado de Derecho procesal penal por Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016.
Más de cien artículos sobre Derecho procesal penal, Derecho penal y Filosofía jurídica en publicaciones argentinas, latinoamericanas y europeas.
Praxis:
1965: Secretario Judicial (Poder Judicial de la Nación, R. Arg.)
1973: Juez de 1ra. Instancia (Poder Judicial de la Nación, R. Arg.)
1982/1998: Abogado con ejercicio ante los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires, esporádicamente en otras jurisdicciones.
Desde el 11 de diciembre de 1998 hasta el 1 de octubre de 2009: Juez del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Su presidente: 2005/6.
La jubilación, al finalizar voluntariamente mi actuación en el cargo de juez del Tribunal Superor de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, marca también el final de mi oficio práctico de abogado.
5. Con referencia al dictamen cabe advertir, en primer lugar, que no conozco específicamente el Derecho positivo del Brasil ni he tenido la oportunidad de tener incursiones jurídicas permanentes en él. Apenas he concurrido a dos o tres invitaciones por congresos o jornadas jurídicas, acontecimientos dedicados al estudio de literatura jurídica universal y no tan sólo a la nacional. Ello a pesar de mis múltiples incursiones jurídicas en casi todos los países hispanoamericanos, pues, como creo que se conoce, he sido uno de los partícipes de la gran reforma hispanoamericana del Derecho procesal penal. La lectura del idioma portugués no me provoca mayores dificultades, pero lamento no poder expresarme por escrito en ese idioma, razón por la cual utilizo mi idioma de origen, el castellano.
6. Precisamente, en razón de mis escasos conocimientos del Derecho positivo brasileño, rechacé en principio este requerimiento y le advertí a quien provocó el dictamen acerca de mis incompetencias. No obstante, él, en conocimiento de ello, insistió en conocer mi opinión sobre la sentencia y, sin el propósito de influir en la labor judicial ni en la política brasileñas, juzgaré a la decisión desde el punto de vista de los estándares universales acerca de la justicia penal, procedentes de la cultura occidental, esto es, sintéticamente, desde aquellos principios comunes y no discutidos del Derecho penal y procesal penal de la comunidad de los países del mundo. Valga como ejemplo de esta incapacidad el hecho de que a mí me sería imposible dictaminar acerca de la competencia penal de los tribunales brasileños, problema discutido en esta causa, pues las reglas que rigen esa materia son el núcleo básico de la organización judicial de la República del Brasil, seguramente muy compleja, que requiere, también seguramente, conocimientos especiales acerca de la historia y la geografía del país hermano. He advertido que muchas de las objeciones de las defensas, entre nosotros denominadas “excepciones”, versan, precisamente, sobre cuestiones de competencia personal y material sobre las cuales yo no voy a opinar ni siquiera por aproximación.
7. El desconocimiento apuntado y cierta perplejidad siglo XXI me han decidido a tomar a la misma sentencia como mi principal y casi único informante, decisión con la cual pretendo ganar en objetividad, pues, por lo demás, me sería imposible adquirir conocimientos profundos sobre el Derecho brasileño y sobre su administración de justicia en el lapso útil de mi respuesta al requerimiento del colega.
Hechas las advertencias, he aquí mi parecer.
II. Sobre el procedimiento judicial
No ha sido para mí un descubrimiento el conocer que las formas que adopta la administración de justicia brasileña pertenecen a un pasado ya remoto (Inquisición). Así pasaba también en la América hispana pero, gracias a Dios, Hispanomérica usó toda la segunda mitad del siglo XX, y prosigue en el siglo actual, para intentar adecuar su procedimiento penal a los estándares universales; no todos los países lo han logrado, y mucho menos perfectamente, pero, al menos académicamente, ya no soportamos el atraso y las contradicciones notables entre nuestras constituciones políticas y nuestra comprensión del enjuiciamiento penal. Con la mira puesta en esos estándares internacionales sobre la materia, son inmediatamente reconocibles al menos tres razones según las cuales el Derecho internacional ni la cultura jurídica universal reconocerían a esta sentencia como una aplicación justa del Derecho penal y mucho menos si el juicio se refiere a una condena de la magnitud de la que examinamos. Expondré por separado cada una de esas razones, pero todas ellas están imbricadas en un único juicio sobre la decisión.
1. Salvo casos especiales, poco o nada vinculados a esta condena, toda sentencia penal de condena tiene como antecedente un juicio público, oral, contradictorio y continuo. Esto pertenece a la cultura occidental superadora del procedimiento inquisitivo desde el siglo XIX y significa, básicamente, una etapa final del proceso de administración de justicia penal en la cual la prueba del acontecimiento imputado, favorable a la imputación o en contra de ella, se produce en una audiencia, en presencia del acusador y del acusado y su defensa técnica, en la presencia ininterrumpida de los jueces que dictarán la sentencia, con la asistencia del público que quiera presenciar esa audiencia, esto es: la prueba personal mediante la oralidad de los testimonios y de las peritaciones que rinden sus versiones en la audiencia y cuyos titulares son preguntados y repreguntados en ella, la documental en principio oralizada por la lectura y las cosas o elementos secuestrados exhibidos en ella.
Según la misma sentencia sometida a nuestro examen, estimo que no existe duda de que la condena al Sr. ex presidente de la República del Brasil no ha sido la consecuencia de ese juicio público. La misma sentencia menciona en sus fundamentos y relaciones los actos procesales documentados anteriores a la comparecencia de los acusados en los que todavía consiste la base de la administración de justicia penal brasileña. Esto ha posibilitado también que el mismo juez que ha coleccionado y documentado esos actos, y expedido las autorizaciones pertinentes al acusador, MPF, y a los policías o investigadores para el ejercicio de la coacción procesal, sea el autor de la condena, punto que trataremos en el próximo número.
2. Para la cultura jurídica universal resulta inconcebible que el mismo juez que ha presidido el procedimiento de investigación preparatorio, dado las autorizaciones pertinentes para allanamientos domiciliarios o intervenciones en la intimidad (postales, telefónicas, hoy en día informáticas o de cualquier otro tipo) o en el cuerpo de las personas, sea —por decirlo sintéticamente— el autor de la condena sobre la base de ese procedimiento preparatorio. La misma sentencia informa sobre la enorme cantidad de recusaciones y objeciones de todo tipo (ver nros. 48 y ss. de su texto), fundadas todas en la sospecha de parcialidad que ha provocado esta forma de actuación judicial. En verdad, en el procedimiento penal se comprende universalmente que la imparcialidad del juzgador, prevista positivamente por las convenciones sobre derechos humanos tanto universales como regionales (Pacto internacional de derechos civiles y políticos, Art. 14, nros. 1 y 3, d y e; Convención Americana de derechos humanos, Art. 8, nros. 1, 2, f, y 5), obliga a excluir del juicio público, fundante de la eventual condena, como integrante del tribunal que juzga a todo juez que haya participado de alguna manera en el procedimiento preparatorio o en la averiguación preliminar que lo precede. Este rechazo constituye una condición todavía más potente que la anterior citada, pero es consecuencia de ella —como fue dicho—, y sólo podrían nombrarse como excepción algunas condenas leves obtenidas ya con conformidad de quien va a sufrirla o por faltas menores con consecuencias penales muy leves. No es aquí el caso.
Es por ello que la descripción completa del enjuiciamiento penal por delitos de acción pública contempla la existencia básica de dos procedimientos, uno preliminar o preparatorio, hoy en día generalmente en manos del Ministerio Público Fiscal con el acompañamiento del control judicial por jueces para aquellas medidas que representan una injerencia en los derechos personales del acusado o de las personas que de algún otro modo protagonizan el procedimiento penal (como, por ejemplo, privaciones de libertad locomotiva, allanamientos de domicilios, intervención o interferencia epistolar o en las comunicaciones de todo tipo, secuestros de cosas y papeles; alguno de estos medios aquí ejercidos son mencionados por el juez en esta sentencia), y otro procedimiento definitivo, el juicio público, para lograr la decisión de condena o de absolución, unidos casi siempre por un procedimiento intermedio breve, cuyo objeto está constituido por la crítica formal a la acusación y la preparación del juicio público (audiencia preliminar a él).
3. Derivado de estas exigencias culturales, que no cumple la sentencia de condena en examen, expedida por el mismo juez que presidió el procedimiento caracterizado como preparatorio —aquí, prácticamente definitivo— es dable observar que para penas graves y de mediana gravedad (privación de libertad, más aún por 9 años y seis meses de reclusión) siempre se ha pensado en tribunales colegiados y se ha excluido la condena por tribunales unipersonales, hasta llegar a la exigencia, siempre presente en el Derecho anglosajón y adoptada por la reforma del enjuiciamiento penal de la Europa continental del siglo XIX, de la participación ciudadana en los tribunales de justicia, ya exigiendo el llamado juicio por jurados o la integración del tribunal de juicio con escabinos.
Tampoco esta condena cumple con esta exigencia cultural y universal, a pesar de la gravedad de la pena impuesta.
Yo estimo que estas tres objeciones le impedirían a un tribunal del Derecho internacional reconocer a esta condena como legítima, en el sentido del cumplimiento con los estándares culturales internacionales propios de las sentencias de condena y su necesario antecedente, el juicio público ante un tribunal imparcial, más aún cuando se juzga a un ex presidente de la República y la pena aplicada es grave.
III – Sobre el Derecho penal aplicado
El núcleo de la imputación, según lo informa la misma sentencia en varios pasajes (ver claramente nº 302, antecedentes y consecuentes), se vincula directamente a la titularidad del dominio, esto es, al derecho de propiedad sobre el Departamento 164-A del condominio Solaris, matrícula 104.801 del Registro de inmuebles de Guaruja/SP. El ex presidente de la República federativa del Brasil lo habría adquirido, e incluso amoblado y transformado a su gusto, merced a una dádiva por su posición (ventaja indebida a un funcionario público en razón de su cargo; ver en especial el nº 862 de la sentencia). Según la sentencia no interesa para su debida tipificación como prohibición penal —o interesa sólo a los fines de fijar la pena aplicable (ver N° 863 y ss. de la sentencia)— la posibilidad de que la dádiva responda a la realización de un acto, legítimo o ilegítimo, de la competencia específica del funcionario y, no obstante, como es normal en el Derecho penal de varios países que conozco, ya la recepción de la dádiva en razón del cargo constituye un delito (Por ejemplo: CP argentino, art. 259: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su oficio, mientras permanezca en ejercicio del cargo. El que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con prisión de un mes a un año“.). Se atribuye tanto este delito específico, corrupción por recepción de ventajas indebidas en razón del cargo público, como el de lavado de dinero, a raíz de este comportamiento. Acerca de los extremos que constituyen la imputación también resulta necesario decir algo desde el atalaya universal.
Precederá a estas conclusiones, la advertencia —ya anticipada— de que no me referiré a la valoración de la prueba. Conforme a lo ya explicado en el punto anterior, me resulta imposible valorar documentos que no he tenido a la vista ni he conocido por su lectura en un debate oral y público —esto es, incorporados con control de los intervinientes en él— y más aún, testimonios y peritaciones que no han pasado ante mí. Los hechos, así, son para este dictamen fijados por la sentencia en examen y mi crítica depende de la afirmación de reglas jurídicas, en este caso por referencia al Derecho universal, pues, como anticipé, no soy un experto en Derecho positivo brasileño.
1. No conozco el Derecho civil brasileño —aunque sospecho que las reglas que lo rigen son similares a aquellas con las que razono, por inducción de la misma sentencia (ver, Nº 304 y concordantes) y el hecho de que el Derecho civil argentino desciende del Ensayo de Augusto Teixeira de Freitas, jurista brasileño notable—, pero tanto en mi país como en otros de cultura jurídica europeo-continental, esto es, con origen en el Derecho romano, la titularidad del dominio de un inmueble —esto es, el derecho de propiedad sobre él— sólo se adquiere por un acto público, inscripto en el registro oficial respectivo. En el caso de transmisión de ese derecho, regularmente por escritura pública notarial más la inscripción en el registro oficial respectivo. Tal condición formal no repercute tan sólo ad probationem, sino que resulta requisito constitutivo de la transmisión de la titularidad del dominio de un inmueble (ad solemnitatem). En palabras vulgares: no es dueño de un inmueble quien no lo ha adquirido de esa forma (dejo de lado otras formas de adquisición del dominio que aquí no interesan).
2. De tal manera, si éste fuera el caso del Derecho civil brasileño, no existe la posibilidad de adjudicar al Sr. ex presidente el dominio del inmueble, pues la sentencia reconoce que no está inscripto a su nombre en el Registro de inmuebles respectivo y, por lo tanto, la transmisión del dominio no se ha operado, ni es el resultado de una escritura pública notarial. Ello significa, en idioma jurídico-penal, que la dádiva no puede consistir en el acto jurídico de adquirir un inmueble, supuesto mediante el método de “descorrer el velo”, esto es, por conjeturas, que es aquello que la sentencia en examen postula y realiza. Por numerosos y concordantes que sean los indicios que se cita —sobre todo para indicar que la Señora del ex presidente habría tenido contacto preliminar con la adquisición del dominio—, ellos no pueden eliminar la exigencia ad solemnitatem citada para su adquisición. Es fácil comprobarlo, como la titularidad del dominio consta a nombre de otra persona —grupo OAS—, ni el Sr. ex presidente, ni su señora, en caso de que estuviera viva —entiendo que ha fallecido—, podrían trasmitirlo por venta, cesión, donación o sucesión, a otra persona. El grupo OAS mantiene la titularidad del dominio dentro de su patrimonio —esto es, el inmueble, reformado y con muebles, no ha ingresado al patrimonio del ex presidente— y el titular actual —OAS— puede venderlo o “reservarlo”, según supone la sentencia en examen. El excluir el Derecho civil brasileño para resolver el caso, como pretende la sentencia de condena, es ilegítimo y, a mi juicio, constituye el mayor error de ella con referencia al Derecho material.
Resulta claro, así, que una “propuesta de adhesión sujeta a aprobación” de un consorcio o la “adhesión y compromiso de participación” en él (Nº 418, a y b, de la sentencia, que revelan documentos al parecer inutilizados —el último de ellos incluso sin haber sido firmado y suscripto— no significan adquisición de la propiedad del inmueble en cuestión, sino que pueden revelar, a lo sumo, voluntades ocasionales de quien otorga esos actos, aquí luego desistidas o modificadas. Algo similar ocurre con las cuotas pagadas conforme a la elección inicial (ver nº 418, c, de la sentencia), luego desistida a tiempo o a destiempo —sobre su valor civil no nos pronunciamos— y reclamada su devolución.
Por lo demás, resulta también claro que el dominio de un inmueble —en lenguaje vulgar: el derecho de propiedad sobre él— no se puede adjudicar por testimonios, incluidos en ese término las declaraciones de coimputados. Se agrega a ello que la misma sentencia reconoce que la señora cónyuge del ex presidente o él mismo aparecen en diversas declaraciones conocidos tanto como titulares del dominio, o bien como “potenciales compradores” (ver nº 593 de la sentencia).
3. El dominio del inmueble del caso pertenece a una sociedad (persona jurídica) y la sentencia tampoco parte de afirmar que el ex presidente sea uno de los socios o accionistas de esa sociedad, hipótesis en la cual se podría discutir si la dádiva fue recibida indirectamente. La hipótesis, por tanto, es también desechable.
4. Podría todavía discutirse que la dádiva no está representada por la titularidad del dominio, como lo pretende la sentencia en examen, sino que reside en un comodato, por definición gratuito, si el Sr. ex presidente se alojara allí o utilizara la propiedad de algún modo o para alguna finalidad personal. Pero este no es el caso, pues resulta claro que ese departamento no constituía su domicilio ni era utilizado por él. La hipótesis es, sin embargo, muy cuestionable desde el punto de vista jurídico-penal.
5. La sentencia afirma (nº 368) que la sociedad OAS tenía “reservado” ese departamento triplex, sin venderlo a otros, para el ex presidente imputado. Se podría pensar, en términos jurídico-penales, que el juez sentenciante está pensando en una tentativa, si se parte de los conceptos anteriores. Pero ello es imposible e injusto. El ex presidente terminó su mandato hace ya varios años y, por tanto, no tendría sentido una dádiva “reservada” para después de cumplida su función. Empero, antes que ese razonamiento vulgar, el jurídico-penal nos obliga a rechazar una tentativa inexistente, porque carecemos de un acto por el cual el ex presidente acepte la dádiva y sólo supondríamos, por la afirmación indiciaria de la sentencia, que existe el propósito de ofrecerla por parte de la sociedad OAS. En todo caso, la actitud del ex presidente nos hace pensar en una tentativa inidónea, pues, como la sentencia también lo expresa, él y su mujer, más tarde o más temprano, desistieron de toda compra y exigieron la devolución de las cuotas ya abonadas, al parecer por otro departamento, con lo cual el ofrecimiento ni siquiera está próximo a la consumación, como exige la tentativa —principio de ejecución— y coloca a toda la imputación por fuera del ámbito penal.
6. No es momento para bromas, pero, en términos vulgares, me gustaría que la sentencia responda a las siguientes preguntas, que ponen más claridad y sencillez en el problema planteado: a) ¿Qué pasaría si quien asume la titularidad actual —OAS— se arrepiente del ofrecimiento y, por ejemplo, decide vender a otro la propiedad?; o de otro modo, ¿cuál sería la respuesta si la organización OAS, actual poseedora y titular —¿tan sólo formal?— del dominio del inmueble en cuestión, resuelve pasarle al Sr. ex presidente una factura por el resto del precio no abonado que reclama la acusación y por las modificaciones y amoblamiento del departamento 164 A?; b) ¿Que sucedería si el Sr. ex presidente resuelve aceptar el ofrecimiento futuro y reclama, incluso judicialmente, los actos relativos a la transmisión del dominio?; ¿tendría derecho a hacerlo y acción judicial para interponer?; c) ¿Por qué no se abrió la sucesión de la esposa del Sr. ex presidente?, ya fallecida, y, cuando fallezca el Sr. ex presidente, ¿se abrirá su propia sucesión?, todo, por supuesto, en relación con este bien inmueble.
7. En el sentido antes expresado, la sentencia no constituye una derivación racional del Derecho vigente, para acudir a un giro idiomático usado frecuentemente por nuestra Corte Suprema nacional para revocar sentencias que no son de su agrado.
8. Creo que este razonamiento también echa por tierra la imputación de “lavado de dinero” que, si soy franco, resulta incomprensible para mí, razón por la cual me es imposible abarcarla en este dictamen. Se la enuncia como “lavado de dinero” pero se parte de la base que aquí no ha habido dinero alguno, pues el mayor precio y las demás dádivas no han procedido del patrimonio del Sr. ex presidente sino todo lo contrario, son soportados por quien, eventualmente, ofrece la dádiva o, mejor dicho, pretende ofrecerla en el futuro. Precisamente, el absurdo de la imputación consiste en esa advertencia.
IV- Un párrafo sobre el estilo literario de la condena
Para el estilo formal que adopta la fundamentación de la sentencia en mi país y en algún otro en el que yo he conocido la actividad judicial, la sentencia en examen —de nuevo por una razón de franqueza en el dictamen— resulta extraña. A mi juicio, más que fundar una decisión tomada, esto es, la condena, ella se dedica, al menos en gran medida, a defender posiciones ya decididas o actos procesales ya realizados, cual si fuera un acto de parte de un pleito. Quizás ese sea el estilo literario de las sentencias judiciales en el Brasil; con mayor aproximación, quizás ello sea correlato del tipo de procedimiento judicial que le sirve de base. No lo sé ni lo puedo afirmar, tan sólo intuir, pero me es necesario expresarlo para evitar la hipocresía en este dictamen.
Aunque no pretendo valorar la prueba, asombra, por lo demás, cómo la sentencia adjudica sin más actos llevados a cabo por la esposa del Sr. ex presidente a él, como si se tratara de un único cuerpo y alma, de una única persona y voluntad según reglas juridicas. La razón: la comunidad de bienes que involucra al matrimonio (nº 829 de la sentencia). No sólo no siempre ello es así, pues existen bienes propios que uno de los cónyuges lleva al matrimonio o adquiere durante su trascurso, sino que, además, se trata de una imputación penal de actos de otro que, a mi juicio debería requerir mayor fundamentación. El asombro no pretende rechazar la necesidad de diálogo y decisiones en común de un matrimonio, pero tampoco es lícito adjudicar sin más a uno de los consortes los actos y las decisiones del otro. Me pregunto: ¿eran el Sr. ex presidente y su esposa un matrimonio avenido o desavenido?; sin embargo, ninguna de las dos respuestas posibles soluciona el problema aquí tratado, sólo lo expone por su puesta en ridículo.
V – Graduación de la pena y otras consecuencias
La medición de la pena y otras consecuencias de la condena por un ilícito penal está también vinculada estrechamente al Derecho local y a su interpretación. Por esta razón prescindo también de examinar el punto. Al respecto vale la pena sólo expresar que, al menos para el Derecho penal argentino y, por ejemplo, el Derecho penal alemán, nueve años y medio de reclusión es considerada una pena grave. Nótese, además, que la pena amenazada en el Código penal argentino (ver este dictamen, III, al comienzo) para esta conducta es considerablemente menor a la fijada en la sentencia, por contraposición a las figuras delictivas que requieren del funcionario coautor la realización (acción) o falta de realización (omisión) de un acto del oficio.
Ocurre lo mismo que con la medición de la pena, pero por otro motivo, con la absolución por el almacenamiento del acervo presidencial, al cual la sentencia misma le ha restado importancia.
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