Incongruencias de un fallo

 

El fallo de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal que condena a Cristina Fernández de Kirchner tiene más de 1.500 fojas. Por lo tanto, un análisis exhaustivo de la sentencia demandaría más tiempo. No obstante, como existen varios ejes temáticos que fueron abordados en la sentencia del Tribunal Oral Federal Penal y que la Cámara de Casación reitera sin cuestionar, es posible afirmar que el tribunal de casación incurre en las mismas incongruencias de la instancia anterior. A continuación, recogeremos las más importantes.

 

El englobamiento

La sentencia, siguiendo la estela de la dictada en primera instancia, hace un relato de hechos que abarcan las presidencias de Néstor Kirchner y Cristina Fernández como si fueran un hecho continuo. Así, por ejemplo, señala que han sido 51 las obras públicas asignadas a Lázaro Báez en el periodo comprendido entre el 25 de mayo de 2003 y el 9 de diciembre de 2015. Al tomar el total de las obras adjudicadas a Báez, considera que el daño patrimonial ocasionado al Estado habría sido del orden de los 84.000 millones de pesos. Desde una perspectiva política es posible hacer un juicio político sobre las obras adjudicadas en la provincia de Santa Cruz durante dos gobiernos de un mismo color político, pero desde la perspectiva del derecho penal la responsabilidad es siempre estrictamente personal. Por ese motivo, no se pueden adjudicar a Cristina Fernández responsabilidades por actos que han tenido lugar durante el período presidencial de Néstor Kirchner. Los jueces no se han molestado en diferenciar las obras acometidas en uno y otro período, ni existe una descripción detallada de los hechos que permitan situarlos cronológicamente en uno y otro período. Han acudido al expediente de hacer un totum revolutum para cargar sobre las espaldas de la superviviente del matrimonio responsabilidades que en realidad no le caben. Parece una obviedad que no se puede atribuir a un Presidente de la Nación las irregularidades administrativas supuestamente cometidas durante el período presidencial del mandatario precedente. Pero los jueces no parecen atormentados por admitir semejante incongruencia. Como comprobaremos más adelante, la tesis del englobamiento sirve también a otros fines.

 

Las irregularidades administrativas

En la sentencia dictada en primera instancia se utilizaron centenares de páginas para describir las irregularidades administrativas en que habrían incurrido algunos funcionarios al adjudicar distintas obras públicas en la provincia de Santa Cruz. Ya se trate de obras adjudicadas por las autoridades de la provincia o por Vialidad Nacional, la responsabilidad por el modo en que se gestionó la obra pública en Santa Cruz corresponde atribuirla a los funcionarios nacionales o provinciales que hicieron las licitaciones, adjudicaron las obras y luego controlaron su ejecución. Cristina Fernández de Kirchner, en su carácter de Presidenta de la Nación, no tuvo ningún tipo de intervención, directa o indirecta, en los procesos de adjudicación, ejecución, certificación y/o pago de las obras viales, ya sean éstas llevadas a cabo en forma directa por la Dirección Nacional de Vialidad o a través de convenios de delegación con provincias o municipios, en tanto en ninguno de los expedientes que documentaron la licitación, la ejecución, la certificación y/o el pago de las 51 obras investigadas en la causa aparece una sola constancia, pase o firma atribuible a la ex Presidenta. Podrá asignarse al Presidente de la Nación una responsabilidad política por no haber ejercido con eficacia la labor in vigilando, pero de esa circunstancia no se derivan responsabilidades penales para alguien que está varios escalones jerárquicos por encima de los responsables directos. Es notoria la distancia jerárquica que existe entre la Presidencia de la Nación y los funcionarios públicos encargados de asignar y controlar la obra pública en Santa Cruz. A mayor abundamiento, los órganos de la administración que tuvieron a cargo la responsabilidad de esas obras han sido en unos casos la Dirección Nacional de Vialidad, que es un ente autárquico, y en otros la Agencia Provincial de Vialidad, que también es un ente autárquico controlado por las autoridades de Santa Cruz. Parece obvio que cualquier manejo irregular de estas entidades no puede ser atribuido a la Presidencia de la Nación. Entonces cabe preguntarse ¿por qué la condenan a Cristina? Es el tema que abordaremos a continuación.

 

El decreto 54/2009

La fórmula que encontraron los jueces para atribuirle responsabilidades penales a Cristina Fernández de Kirchner por las irregularidades administrativas detectadas en la obra pública de Santa Cruz merece ocupar un lugar destacado en la antología de los absurdos jurídicos. La tipicidad de su conducta y la ulterior responsabilidad penal se funda en la circunstancia de haber intervenido en la suscripción, el 29 de enero de 2009 y en calidad de Presidenta de la Nación, del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 54/2009 (Boletín Oficial del 3 de febrero de 2009). Todos los integrantes de la Cámara Federal de Casación Penal repiten el mismo argumento que ya contenía la sentencia de primera instancia. Consideran que mediante dicha norma, Cristina Fernández de Kirchner tomó la decisión de incluir a la Dirección Nacional de Vialidad como beneficiaria del fideicomiso creado por el decreto 976/2001 y, en consecuencia, habilitar el financiamiento de las obras viales que aquel ente estatal ejecutaba en todas las provincias. El decreto 976/2001 había establecido una tasa al consumo del gasoil para dotar de fondos a un fideicomiso que financiaba las obras públicas provinciales y que ponía en cabeza de la Dirección Nacional de Vialidad la labor de asignación y control de esas obras. Según Mariano Borinsky, reiterando los argumentos de la Cámara, el fideicomiso fue la “herramienta jurídica” fundamental que le permitió a Cristina Fernández contribuir a la realización de las maniobras de administración infiel que se verificaron en Santa Cruz. Pero resulta que el decreto creando el fideicomiso fue dictado el 31 de julio de 2001, cuando el Presidente era Fernando De la Rúa, y Domingo Cavallo su ministro de Economía. Ese fideicomiso sufrió luego cuatro modificaciones por sendos decretos dictados durante la presidencia de Néstor Kirchner, pero para los jueces solo la modificación dispuesta por el decreto 54/2009 es la prueba del ilícito penal reprochable a Cristina Fernández. Según los jueces, como presidenta de la Nación incorporó como beneficiaria directa de estos fondos a la Dirección Nacional de Vialidad, dándole así facultades a dicho organismo descentralizado del Ministerio de Planificación para que pudiese disponer con mayor agilidad de esos fondos extrapresupuestarios. De modo que estamos ante un decreto que sigue la senda de otros decretos similares, dictados con anterioridad por otros Presidentes, que puede tener algunas diferencias poco significativas porque en definitiva solo vienen a cubrir necesidades de orden administrativo en un marco de reserva de oportunidad política y mérito del Presidente.

La tesis de que este decreto ha sido la “herramienta jurídica” fundamental a través de la cual la Presidenta facilitó la comisión de un delito incurre en una contradicción lógica y cronológica. Se trata de un decreto dictado por el Poder Ejecutivo en el año 2009 en ejercicio regular de sus facultades cuando ya se habían adjudicado y licitado más de la mitad de las 51 obras en Santa Cruz. Pero resulta que, con la tesis del englobamiento, se acusa a la ex Presidenta de haber sido partícipe de un delito continuado de administración fraudulenta en el período previo a su presidencia. Luego se establece que su intervención en el plan criminal se materializa con el dictado del decreto 54/2009. ¿Cómo se puede considerar que un decreto del 2009 es la “herramienta jurídica” fundamental que facilitó la producción de un delito que supuestamente se venía cometiendo desde hacía seis años? ¿Qué le añade el mencionado decreto al accionar de los administradores infieles que venían actuando desde 2003 en la provincia de Santa Cruz? No lo sabemos porque los jueces no lo explican y pasan de puntillas por ese tema. Estamos ante un argumento tan forzado que deja la impresión de que se ha querido encubrir una insuficiencia probatoria con una tesis estrafalaria carente de un mínimo rigor intelectual.

 

Los beneficios hoteleros

El argumento de que la familia de Néstor y Cristina Kirchner fue recompensada a través del arrendamiento de los hoteles a empresas de Lázaro Báez es un tema que está obsesivamente presente en las dos sentencias dictadas. El hecho es llamativo porque cuando otro tribunal propuso unificar esta causa con las que el juez Claudio Bonadío había segmentado arbitrariamente (causas Hotesur SA y Los Sauces SA) el Tribunal Oral se opuso terminantemente. No obstante, luego se encargaron de solicitar el traslado a esta causa de las pericias y la documentación obrante en aquellas dos, y a pesar de haberse pertrechado de ese abundante material probatorio luego hicieron la siguiente manifestación: “Pues bien, con relación a las ponderaciones realizadas por el Ministerio Público Fiscal respecto de las operaciones celebradas nos limitaremos a tomar por cierto lo que es incontrovertible, es decir, la efectiva ocurrencia de esos negocios. La motivación, los rendimientos económicos o la conveniencia que tuvieron para una u otra parte las cláusulas negociadas, exceden el objeto procesal de este juicio. Tal como anticipamos y en sintonía con los argumentos defensistas, no correspondería inmiscuirnos en esos aspectos que alimentan la hipótesis de la acusación en las causas 11.352/2014 y 3.732/2016, otorgándole alcances que son propios de los delitos allí imputados”.

Sin embargo es evidente que luego esta información es utilizada, puesto que afirman que “las empresas comandadas por el sujeto con quien la propia ex Presidenta y su familia realizaban negocios inmobiliarios y hoteleros mientras, en forma simultánea, se ejecutaba la maniobra de defraudación en perjuicio de los fondos públicos nacionales destinados a dichas obras públicas. Evitaremos repetir todo cuanto ya se ha expuesto con detalle, pero recordemos que la documental anexa a las causas 3.732/2016 y 11.352/2014 (Los Sauces y Hotesur, respectivamente), descripta en extenso en el acápite II.I.VI, demuestra sin margen a segundas interpretaciones que los beneficios indebidamente obtenidos por el empresario a raíz de la maniobra defraudatoria tenían como destino final, en parte, las empresas familiares de la ex Presidenta”.

Es decir que los jueces declaran que los temas vinculados a la legalidad, la motivación, el volumen de los rendimientos económicos o la conveniencia de las cláusulas negociadas en los contratos entre las empresas del Grupo Báez y las empresas familiares de Néstor y Cristina Kirchner “exceden el objeto procesal de este juicio”. Por lo tanto no cuestionan la legalidad y legitimidad de los ingresos obtenidos en base a contratos registrados en escrituras públicas y operaciones bancarizadas, de las cuales han podido hacer la perfecta trazabilidad estableciendo los montos percibidos por cada participante y los resultados económicos derivados de esas operaciones. Sin embargo, y de modo contradictorio con lo afirmado anteriormente, consideran que ese flujo de ingresos cuya legalidad no se objeta fue esencial para configurar el tipo penal que exige un “lucro” como elemento constitutivo.

 

Operación “limpiar todo”

El tercer indicio que les permite a los jueces vincular a Cristina Fernández con las maniobras defraudatorias que le atribuyen a Lázaro Báez es la operación que los fiscales denominaron “limpiar todo”. Aquí la prueba se basa principalmente en unos chats intercambiados entre José López y Julio Mendoza, presidente de Austral Construcciones SA, y que fueron traídos del expediente en el que se condenó a López por el dinero arrojado en bolsos a través de los muros de un convento. Según los fiscales, estos chats develaban la existencia de una operación diseñada para forzar el cierre de la empresa Austral Construcciones SA. Las defensas, por su parte, argumentaron que el cese en la actividad fue consecuencia de la intervención personal de Javier Iguacel, el nuevo director nacional de Vialidad Nacional designado por Macri, que trasladado en un vehículo policial había acudido a los obradores a cerrarlos. Los jueces del Tribunal Oral consideraron que el abandono había sido una decisión tomada en conjunto por Cristina Fernández y Lázaro Báez en base a indicios muy débiles. Pero lo que llama la atención es el argumento de que “la quiebra era una de las consecuencias asociadas y aceptadas por los principales responsables de la maniobra”. Esta tesis resulta inverosímil de acuerdo al sentido común y la práctica empresarial donde ningún empresario toma la iniciativa de suicidarse económicamente. Tampoco se cierra una empresa concesionaria de obra pública para “ocultar pruebas”, dado que los expedientes administrativos de concesión y control de las obras realizadas está en manos de la administración.

 

El lawfare

El juez Gustavo Hornos, que en minoría votó no solo por aplicar la figura de la administración infiel sino también la de la asociación ilícita, intentó rebatir la acusación de Cristina Kirchner de que su condena es fruto de una estrategia de lawfare. Indicó que “el lawfare aparece solo como una nueva teoría conspirativa, y cuyo destino no parece ser otro que el de transformarse en una coartada para eludir, ante los poderes judiciales democráticos y ante la sociedad toda, la rendición de cuentas por la comisión de delitos de corrupción”. Hornos añadió que “la conspiración planteada requeriría la connivencia de una amalgama de sujetos de diverso origen y responsabilidad con el único fin de involucrar a la nombrada y los diversos funcionarios que la acompañaron durante sus años frente a la Presidencia de la Nación, en los comprobados e inusitados hechos de corrupción en la obra pública, circunstancia que resulta por completo inverosímil ante el gran caudal de prueba acumulada”. Negar la existencia del lawfare con la cantidad de casos que se registran en tantos países de nuestro entorno parece un empeño inútil. Dentro de esa denominación entran muchos tipos de actuación dirigidos a encarcelar o simplemente desprestigiar a los adversarios políticos. En esa categoría entran también las decisiones judiciales sesgadas, absurdas, dirigidas a sostener las tesis más perjudiciales para acusados que pertenecen a una determinada fuerza política, vulnerando el principio de presunción de inocencia. En la Argentina ha quedado sobradamente acreditado el ánimo persecutorio de jueces federales como Claudio Bonadío y Julián Ercolini, que abrieron procesos que terminaron siendo anulados por otros jueces. El camarista Gustavo Hornos, visitante de la Residencia Presidencial de Olivos en la época de Macri, reduce el lawfare a una mera teoría conspirativa, pero su tesis negacionista es la prueba elocuente de su posicionamiento ideológico y político en esas tramas.

 

 

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