Impunidad para tergiversar el Derecho

Me he propuesto analizar la orfandad de lo dicho por uno de los personajes más dañinos del arco opositor, definido por los propios como una de sus mentes más lúcidas.

La doctora insinuó en un tweet que la sentencia dictada por la Cámara municipal del fuero Contencioso Administrativo se ajustaba a derecho, y que ella fue la musa inspiradora de la cláusula ínsita en el artículo 43 de la Constitución Nacional (CN). El precepto mencionado permite a los jueces declarar la inconstitucionalidad de las normas, cuestionadas en el juicio en el proceso de amparo. Esa reforma vino a derogar la prohibición prevista en la ley 16.986 de Acción de Amparo, la que guardaba correlación con el marco estrecho de conocimiento en el que se sustancian los procesos urgentes.

Pero analicemos esa orfandad ilustrando con un ejemplo que puede verificarse en estos días. Supongamos que la Asociación “Defensores de la Vida” se presenta ante los estrados del Contencioso Administrativo porteño para que se ordene al Gobierno de la Ciudad que en sus hospitales no atiendan a las gestantes que concurran para proceder a la realización de un aborto. Aunque la discusión es entre el derecho a la vida y el derecho a la autodeterminación de los cuerpos, lo cierto es que esa proposición no podría ser tratada por los tribunales municipales por cuanto: a) se trata de una ley que está destinada a regir en todo el país; b) la gestante sería obligada por la medida y no es parte en el juicio; c) en el marco limitado de conocimiento de una medida cautelar, no se puede realizar un escrutinio estricto de razonabilidad de la ley que permite el aborto.

Todo esto es lo que pasaron por alto los jueces municipales. Se discute un decreto de autoridad federal no susceptible de ser cuestionado en los foros municipales y provinciales (ver Ley 27); el órgano que dictó la medida no fue llamado a juicio para defender la legalidad y en el marco de una medida cautelar no se puede enjuiciar la razonabilidad de la medida atacada.

¿Es una cuestión opinable? No, es el ABC del Derecho Público y existe copiosa jurisprudencia que da sustento a la explicación antedicha. No sólo estamos en una deliberada decisión de fallar contra derecho. Los jueces también saben que, de esta manera, perturbaban la ejecución de una política federal que, sea buena o mala, está dirigida a combatir la propagación de una epidemia. Al hacerlo, la autoridad local se subleva a la autoridad federal y comete, sin lugar a dudas, el delito de sedición constitucional. Así resulta previsto en el artículo 127 de la CN: “Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley”.

 

Los jueces faranduleros

Dicho esto, no cabe duda que estamos en el absurdo de una época donde todo se judicializa, lo cual no es esencialmente malo per se. Es una consecuencia de un cambio de apreciación del contenido del Derecho que, al pesar de Rosenkrantz, no es sólo norma, sino también principios, valores y realidad fáctica. Al ser una ciencia social no puede practicarse en un tupperware. En lugar de tubos de ensayo, los jueces resuelven con una herramienta más estirable que la plastilina: el sentido común, la prudencia o la sindéresis.

En efecto, toda vez que una gran mayoría de casos no puede resolverse aplicando directamente la ley, se necesita de jueces que obren como artesanos y establezcan la solución justa para el caso concreto. El problema mayúsculo es cuando los magistrados confunden su subjetividad y sus preferencias con lo debido y, en lugar de argumentar sobre una base racional –susceptible de ser confrontada por un espectador imparcial–, terminan creyendo que el Derecho es lo que ellos dicen que es. Así pasamos del positivismo legislativo al positivismo judicial. Los principios, los valores y la realidad terminan sustuídas por el capricho judicial. El Derecho creativo se subleva a la Constitución y es otra forma de lawfare.

 

La justificación de las decisiones en los casos difíciles

Para resolver casos difíciles, como los que plantean antinomias entre derechos fundamentales que concurren a una misma situación –en el caso que nos interesa, el derecho a la vida y el derecho a la educación– los jueces deben ponderar si los sacrificios que se piden tienen proporción con los beneficios que se obtienen con la medida. En otras palabras: ¿El sacrificio de no ir a clases presenciales se justifica en relación con los beneficios que se esperan de la medida?

Vamos a suponer, por unos instantes, que el Jefe de Gobierno municipal tiene razón y no existe evidencia científica concreta que demuestre que la presencialidad en las clases contribuya, en mayor medida, a la propagación de la enfermedad, en comparación a otras actividades que están permitidas. Supone la veracidad de ese aserto ¿que la Corte Suprema debe darle razón al planteo del gobierno municipal?

Por lo pronto, debe hacerse notar que, si bien la interdicción de la arbitrariedad y la observancia de la proporcionalidad son facultades constitucionales de los jueces, lo cierto es que ese juicio debe hacerse despojado de todo tipo de incertidumbre. Un proceso de características sumarísimas no es idóneo para plantear ese tipo de cuestiones. Mutatis mutandi es como si los científicos resolvieran la aplicación de una vacuna contra el Covid sin atravesar distintas fases de prueba. Los jueces no pueden, así nomás, sentenciar que una medida les parece desproporcionada sin una prueba inequívoca. Si la prueba de la arbitrariedad es inexistente, la autoridad del juez censurador de la política legislativa deriva en autoritarismo.

Desde esta perspectiva, el denominado test de proporcionalidad impregna de una fuerte dosis de objetividad a la decisión judicial al momento de controlar si las medidas son violatorias de la razón. Por este motivo, la jurisprudencia es bastante remisa a la hora de ejercer el control de proporcionalidad de los actos públicos, excepto en aquellos casos en que la desproporción se presenta de manera manifiesta. Y ello se explica frente al hecho, indiscutible, de que la línea divisoria entre los criterios de ponderación jurídicos son difusos en la gran generalidad de los casos. Es recurrente que los jueces controlen la razonabilidad de los actos estatales con el mero escrutinio de la adecuación al fin propuesto, pero sin atender a la necesidad o desproporción de la medida adoptada. En otros términos, queda a la luz que, con excepción de especiales circunstancias que inviertan la presunción de validez de las medidas cuestionadas, el control del debido proceso sustantivo no es ni estricto ni efectivo, pues se agota en la mera adecuación entre los fines y los medios.

 

El contenido esencial del Derecho

El Derecho ha de ser razonable y los jueces deben utilizar, sin cortapisas y en todos los casos, las herramientas necesarias que permitan verificar cuando un acto no lo es. Pero no se le puede pedir al juez que sustituya al legislador, ni muchos menos, que le haga decir a la ley lo que no enuncia. No debe confundirse lo que es conveniente u oportuno con aquello que es objetivamente cuestionable por restringir inecesariamente un derecho o por no guardar equilibrio con el interés que se quiere proteger a costa del otro.

Tampoco resulta indiferente que, al realizarse el análisis de optimización de costo-beneficio, no siempre debe privilegiarse la satisfacción de la medida gubernamental presupuestada por sobre el contenido del derecho intervenido, si produce una lesión al punto de degradarlo. Pero no es el caso que nos ocupa. Es sobreabundante recordar que la medida tiene una duración acotada (15 días) y que no sería lo mismo si hubiera sido adoptada sine die.

En las condiciones consignadas, es claro que la Corte Suprema no está en condiciones de suponer que la medida enjuiciada produce una afectación al contenido esencial del derecho fundamental. Tanto es así que el propio demandante ha dispuesto, en razón de la pandemia, la implementación de un sistema de presencialidad mixto. Si la virtualidad afectase el derecho fundamental alegado, el demandante confesaría estar actuando en contra de los derechos de sus ciudadanos.

Así como es verdad que las reglamentaciones estatales no pueden menoscabar la esencia de los derechos, también lo es que debe probarse en el caso en concreto. Máxime si, del otro lado, la limitación tiene por fin la protección de la vida, que es el primer derecho humano por antonomasia. Difícilmente los jueces pueden concluir que 10 días hábiles sin escuelas, susceptibles de ser sustituidos por la realización de clases en tiempos estivales, producen un menoscabo irreparable frente a la posibilidad de contraer una enfermedad gravísima que ya se ha llevado la vida de millones de personas.

De acuerdo con lo expresado, el escrutinio no debe hacerse mecánicamente, ni concluirse la razonabilidad de la ley que supera los distintos niveles de intensidad del test, como si se tratase de la práctica de un video juego. Bajo estos principios, los denominados tres niveles de intensidad, a los que se suele condicionar la razonabilidad de los actos de autos, deben ser comprendidos como una mera referencia o guia de actuación, pero no deben ser entronizados como máximas absolutas. Nada es tan convincente para explicarlo que recordar que la razón práctica repudia los silogismos y el método deductivo como mecanismo de resolución de las controversias jurídicas.

 

Consideraciones finales

Como se desprende de lo señalado, los jueces no están en condiciones de probar inequívocamente que la decisión del gobierno nacional es arbitraria. Como la demanda también lo sabe, para discutir una medida que tenía un plazo efímero de duración, en lugar de iniciar un proceso de amparo, propuso un juicio de amplio conocimiento que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (con sumo criterio), enderezó bajo las formas de los juicios sumarísimos.

La ausencia de prueba inequívoca para enjuiciar una política que tiene naturaleza técnica lleva al rechazo de la demanda en pos de la deferencia legislativa. No vaya a ser que mañana los tribunales, en defensa de derechos fundamentales, terminen enjuiciando las políticas de combate a la inflación, so pretexto de que existen medidas alternativas e idóneas a las propuestas por el gobierno elegido por la voluntad popular.

La deferencia hacia las políticas públicas es una consecuencia clara del principio de separación de poderes. Se refiere a la actitud de respeto que deben observar entre sí los diversos órganos que ejercen potestades públicas, lo que conlleva que mutuamente reconozcan las competencias que corresponden a cada uno de ellos y las limitaciones derivadas de esto.

Si la Corte Suprema de Justicia de la Nación tomase una decisión afiebrada, no sería un acto republicano de control de los actos de otro poder gobierno, sino la usurpación de funciones legislativas y administrativas. ¡Eso debe quedar muy claro!

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