Freno judicial a la fuga de divisas

 

El pasado 6 de octubre, la Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal (integrada por los jueces Carlos Grecco y Sergio Fernández) emitió un fallo que imprimió un giro radical a la posición que había sostenido respecto a las millonarias multas impuestas por la Aduana a la empresa Maltería Pampa S.A., sancionatorias de las maniobras de subfacturación de los precios de sus exportaciones a Brasil de malta de cebada cervecera.

Hasta ahora, la Sala III, siguiendo el criterio de otra sala de la Cámara y algunos pronunciamientos del Tribunal Fiscal, había revocado estas multas fundadas en el artículo 954.1, inciso c) del Código Aduanero. En su nuevo pronunciamiento, las confirmó. La variación jurisprudencial en los mismos casos –circunstancia poco usual– se justificó en la reflexión que provocaron en la Cámara nuevos pronunciamientos –unánimes– de la Sala E del Tribunal Fiscal, apelados ante ella, dictados desde 2019 y que confirmaban las multas. Estas sentencias fueron orientadas por el voto del vocal Juan Manuel Soria Acuña, habitual colaborador de El Cohete a la Luna.

La Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo consideró que hubo subfacturación por Maltería Pampa de sus precios de exportación mediante la utilización de una empresa trader uruguaya (Maltería Uruguay S.A.). La filial uruguaya –conforme lo admitió la misma empresa en los expedientes judiciales– era una trader pantalla que nunca cumplió con las condiciones de “sustancia” empresarial exigidas por el Sexto Método de Precios de Transferencia (“TP”). El cumplimiento de las mentadas condiciones hubiese habilitado a considerar que los precios que le facturaba Maltería Pampa S.A. eran veraces, no inexactos. El Sexto Método de TP fue aprobado, a instancias del Presidente Néstor Kirchner, en el año 2003 mediante la ley 25.784, que reformó la ley del impuesto a las ganancias en lo referido a los precios de las exportaciones de commodities agrícolas.

  

 

La subfacturación de precios de exportaciones

El grupo multinacional de origen belga Anheuser-Busch InBev, conocido como AB InBev, tiene presencia en la Argentina a través de dos filiales, representativas de sus principales negocios en el país. Ambas son controladas desde Brasil por la Companhia de Bebidas das Américas AmBev S.A. (Ambev):

1. La tradicional Maltería y Cervecería Quilmes S.A.I.C.A. y G., que el grupo AB InBev compró en 2006 a la mítica familia Bemberg.
2. Maltería Pampa S.A., cuya función principal –conforme surge de sus estudios de precios de transferencia– es la exportación intragrupo de malta cervecera –el 100% de su producción local– a su casa matriz en Brasil, para abastecer a la producción y ventas de Ambev en el enorme mercado brasileño. Maltería Pampa S.A. es, a su vez, la sociedad controlante de la filial uruguaya del grupo, Maltería Uruguay S.A., al ser propietaria del 100% de su capital accionario.

El esquema de subfacturación de los precios de sus exportaciones implementado por Maltería Pampa, observado y sancionado por la Aduana de Bahía Blanca, es el siguiente: Maltería Pampa exporta su producción de malta cervecera a Ambev Brasil por miles de toneladas anuales. Mientras que este flujo de mercaderías es directo entre ambas empresas del grupo, y la duración de cada una de las operaciones es la de los días que transcurren entre el embarque en el puerto argentino y su llegada a los puertos brasileños, el circuito de la facturación comercial de cada exportación es indirecto, pues tiene un paso intermedio.

Maltería Pampa no factura –lo que parecería ser lo natural– la exportación a su contraparte vinculada Ambev Brasil (el destinatario directo de la mercadería), sino que su facturación la realiza a su controlada uruguaya Maltería Uruguay que, a su vez, refactura la misma operación de exportación de origen argentino a AmBev Brasil. Trasladada la mecánica descripta –triangulación de facturación– a, por ejemplo, las cifras concretas de una de las exportaciones examinadas en los expedientes judiciales (el 35.103-A, numeración del Tribunal Fiscal) [1], el primer precio controlado entre Maltería Pampa y Maltería Uruguay, por la única exportación Argentina-Brasil, fue de 4.225.202,63 dólares; luego Maltería Uruguay refacturó a Ambev Brasil el segundo precio controlado intragrupo por la misma y única exportación Argentina-Brasil a 5.337.436,91 dólares.

De modo objetivo, la inexistencia de una factura directa de Maltería Pampa a AmBev Brasil por este último importe, por la única exportación Argentina-Brasil, provocó que la diferencia de 775.000 dólares entre el precio declarado por Maltería Pampa ante la Aduana argentina (el primer precio controlado del grupo AB InBev) y el precio facturado por Maltería Uruguay a Ambev Brasil (el segundo precio controlado del Grupo AB InBev), en vez de ingresarse en divisas estadounidenses a Argentina, se desviara a las cuentas offshore del Grupo AB InBev correspondientes a Maltería Uruguay S.A., el intermediario que refacturó la exportación argentina a Ambev Brasil.

 

 

La variación incremental entre los dos precios controlados de las mercaderías exportadas desde la Argentina, por una transferencia de mercadería intragrupo Argentina-Brasil, ocurrió en apenas 13 días, que fue el periodo de tiempo entre la factura Maltería-Pampa/Maltería Uruguay y la factura Maltería Uruguay/Ambev por el precio pagado al importarse la mercadería a Brasil.

Si se examinan la constancias y pronunciamientos del expediente judicial que se ocupó de esta operación de exportación, no resulta posible encontrar una sola prueba o demostración, por parte de Maltería Pampa, de por qué y cómo, en 13 días –mientras la mercadería viajaba en barco a Brasil–, el precio del producto exportado se incrementó en 775.000 dólares que nunca ingresaron a la Argentina y se desviaron a las cuentas offshore de la filial uruguaya del grupo. Este esquema de subfacturación de los precios de exportación desde la Argentina se repite en todas las causas judiciales de Maltería Pampa. Incluso, en muchas de ellas pudo observarse que si bien las cifras numéricas de los precios obviamente variaban según las toneladas exportadas, los porcentajes de incremento entre el precio de origen (la Argentina) y el precio de destino (Brasil) se repiten en diversos casos con exactitud, sugiriendo su carácter manipulado.

Sin necesidad de establecer cuál es el precio correcto de la mercadería, resulta claro que el hecho típico que sanciona el tipo punitivo del artículo 954.1, inciso c) del Código Aduanero, declarar un precio inexacto, surgía nítido en todos estos casos de subfacturación de sus exportaciones por Maltería Pampa, utilizando como vehículo a su trader controlada en Uruguay. Es, ni más ni menos, un supuesto “de manual” de subfacturación de precios de exportaciones, donde la vinculación entre todas las filiales del Grupo Ambev excluyen la existencia de precios libres o de mercado que –en principio– puedan considerarse veraces por haberse pactado entre partes independientes.

Los beneficios de estos mecanismos de manipulación de precios de las exportaciones pueden comprender para cualquier grupo multinacional, en términos generales, tres ventajas relevantes y autónomas entre sí:

1. Se disminuye el precio sobre el que se calcula el valor imponible gravado con los derechos de exportación (retenciones).
2. Se disminuye el precio sobre el que se calcula la ganancia neta gravada con el impuesto a las ganancias argentino.
3. Se disminuye el precio que determina el contravalor de divisa en dólares que debe ingresar el exportador a las arcas del Banco Central de la República Argentina. En el caso simétrico de la sobrefacturación de importaciones, el mecanismo se utiliza para fugar divisas, cuando ello puede encontrarse restringido, por ejemplo, respecto de la remisión de dividendos a las casas matrices de los grupos con presencia en el país.

En el caso particular de Maltería Pampa, la estructura apuntaba, de modo exclusivo, a obtener el tercero de los beneficios antes señalados: la alocación de divisas (dólares) en el exterior que, de facturarse el precio real o de mercado de los productos exportados, deberían haberse ingresado a la Argentina. En efecto:

1. los derechos de exportación se habían determinado y pagado en base a los valores oficiales de la Secretaría de Agricultura (artículo 6 de la ley 21.453), no siendo ello controvertido por la Aduana y
2. con posterioridad a las exportaciones, la empresa ajustó voluntariamente sus precios de exportación a los fines del impuesto a las ganancias, en base al Sexto Método de Precios de Transferencia (antiguo artículo 15 de la ley del impuesto, conforme la ley 25.784) por falta de sustancia de la trader Este autoajuste de sus precios facturados por la misma Maltería Pampa fue, de hecho, uno de los indicios que sirvieron para fundar que su declaración de precios ante la Aduana era inexacta.

 

El Sistema de la Aduana para intercambiar información con Brasil

El principal indicio que usó la Aduana, para fundar la sanción, fue la información que obtuvo mediante el sistema de intercambio de información con la Aduana de Brasil. El Sistema Indira le permitió obtener los precios de importación de la mercadería por la filial brasileña del grupo, visualizando el sensible porcentaje de variación respecto de los precios de exportación declarados en la Argentina.

Precios de origen y precios de destino –intragrupo y controlados– correspondientes a operaciones únicas de exportación Argentina-Brasil, registraban variaciones importantísimas en montos que la empresa nunca pudo justificar en las discusiones judiciales. Tales hechos se articulaban, además, con la única función que desempeñaba la trader uruguaya del grupo (una mera pantalla): permitir la subfacturación del precio controlado de origen (la Argentina) –para que ingresen menos divisas en nuestro país– y, simétricamente, una altamente probable sobrefacturación del precio de destino (Brasil) –para que egresen más divisas desde esa jurisdicción–. Las diferencias sistemáticas en exceso egresadas de Brasil y no ingresadas en defecto en la Argentina se giraban a la trader pantalla uruguaya –jurisdicción de baja tributación–. Ello fundamentó la comprobación aduanera sobre la inexactitud de los precios, convalidado ante la ausencia de alguna explicación coherente de la empresa argentina sobre tales variaciones.

Fue curioso el standard probatorio usado por las salas del Tribunal Fiscal que, en un primer momento, sentenciaron estas causas, incidiendo negativamente sobre las decisiones posteriores de la Cámara, legalmente limitada para revisar los criterios de prueba de ese tribunal que revocaba las multas colocando en la Aduana la carga probatoria de justificar las variaciones intragrupo de los precios controlados. Se sostenía que podía serlo el precio de destino en Brasil –no el de origen– y que la Aduana debía analizarlos todos y desentrañar lo ocurrido antes de imponer cualquier sanción. Este standard probatorio obviaba que, siendo todos precios controlados e intragrupo, era la filial argentina la que tenía la carga primaria de justificar las variaciones entre precios de origen y de destino, además de ser la que en mejores condiciones se encuentra de hacerlo por su pertenencia al Grupo AB InBev. Nada que casi noventa años de evolución en los estudios sobre los comportamientos de precios entre grupos multinacionales no hubiera enseñado ya.

 

 

Una larga historia

Del modo descripto, Maltería Pampa subfacturó sus operaciones de exportación a Brasil desde, al menos, el año 2006. El Grupo AB InBev colocó en el exterior las diferencias de divisas en dólares por los precios de sus exportaciones argentinas. Las sentencias favorables que venía obteniendo en la Justicia hasta ahora, no hicieron más que incentivar estas prácticas.

Conforme el informe presentado en su momento ante el Congreso por Jorge Capitanich –cuando era Jefe de Gabinete del gobierno de la Presidenta Cristina Kirchner–, fundado en las investigaciones de la Aduana, al año 2014 –estamos terminando el 2021– el Grupo Ambev, por esta vía, había desviado ya más de 234 millones de dólares no repatriados a la Argentina.

 

 

El turno de la Corte Suprema

La Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal dictó un verdadero “fallo institucional”. Realiza un examen prolijo y exhaustivo de la legislación y jurisprudencia aduanera en esta materia, desde el siglo XIX hasta hoy. Destaca la inescindible vinculación que tiene la figura infraccional del artículo 954.1., inciso c) del Código Aduanero –que sanciona la declaración inexacta de precios– no solamente con relación a los tributos aduaneros, sino también en su finalidad de reprimir la subfacturación de exportaciones y la sobrefacturación de importaciones, con incidencia en:

1. la tributación interna (impuesto a las ganancias) y
2. el debido ingreso y egreso de divisas, fundamental en la macroeconomía argentina y sus problemas recurrentes de restricción externa y fuga.

Esta importante decisión contrasta con otras decisiones judiciales que han convalidado el comportamiento de Maltería Pampa. Por las apelaciones de las partes ante la Corte Suprema, vía recurso extraordinario, el Alto Tribunal no podrá ya mirar hacia otro lado en estos casos. Ahora tiene la palabra.

 

 

 

 

[1] Cuya sentencia favorable a Maltería Pampa fue convalidada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación por razones procesales, sin ingresar al fondo de la cuestión, en el acuerdo del 17 de marzo de 2020.

 

 

 

 

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