Farmacity: ¿y si decide la política?

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) debe resolver el recurso de Farmacity S.A. en el juicio que la empresa inició contra la provincia de Buenos Aires (Expediente CSJ 000118/2017-00). El caso es de interés y se encuentra en estudio desde 2017. El tribunal –que se integró con dos camaristas federales por excusación de sendos jueces titulares– abrió a opinión de amicus y llamó a una audiencia pública.

 

El caso y el decreto de Menem-Cavallo

Farmacity S.A. es una gran empresa dedicada a la venta de medicamentos. Pretende instalarse en la provincia de Buenos Aires (también en otras provincias, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ya está afincada), donde las autoridades locales no la autorizan. El motivo radica en que la legislación provincial contiene restricciones a algunos tipos societarios, entre ellos las sociedades anónimas, para ser propietarios de farmacias. Sólo permite algunas formas societarias, en tanto los farmacéuticos tengan el control y actuación relevante en la firma. Además, establece un sistema de distribución territorial de las farmacias según la población y la existencia de otras farmacias a cierta distancia, entre otros requisitos (artículos 3 y 14 de la ley 10.606 y sus modificatorias).

La empresa demandó la inconstitucionalidad de esas reglas y los tribunales provinciales no le dieron la razón. Como funda su derecho en normas federales, recurrió ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Farmacity argumenta que, como lo que pretende desarrollar es actividad comercial, rigen las normas nacionales. Entre ellas, la Ley de Sociedades Comerciales (cláusula de los códigos: artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional) que prescribe cuáles son las formas societarias admisibles para todo el país; la cláusula comercial (artículo 75, inciso 13 de la Constitución Nacional) que establece que la Nación dicta las reglas para el comercio; y la cláusula del progreso (artículo 75, inciso 18 de la Constitución Nacional) que otorga competencia al gobierno federal para dictar las leyes que entienda adecuadas a fin de promover el progreso y el bienestar. También invoca el artículo 42 de la Constitución Nacional, que contiene la garantía de protección de los consumidores frente a las distorsiones de los mercados. No parece que esta última invocación sea feliz.

La Nación regula la actividad de farmacia desde antiguo. Actualmente rige la ley 17.565 de Ejercicio de la Actividad Farmacéutica de 1967.[i] Originalmente su artículo 14 contenía similares restricciones a las sociedades anónimas a las que hoy obran en la ley bonaerense y en otras provincias.[ii] Así, siendo inexistente el conflicto, no había debate respecto de quién era el titular de la competencia para regular la materia. La idea de la legislación, como surge del interesante debate parlamentario de su antecesora, era promover al “farmacéutico propietario”.

Pero llegaron los '90 y la ola neoliberal impulsada por Carlos Menem y Domingo Cavallo incluyó el dictado del decreto de necesidad y urgencia –aun antes de su regulación en la Convención Constituyente de 1994– llamado de “desregulación económica”: el “famoso” decreto 2.284/91 (ratificado por ley 24.307).

En lo concerniente a la propiedad de los establecimientos farmacéuticos, dispuso que “cualquier persona física o jurídica de cualquier naturaleza podrá ser propietaria de farmacias, sin ningún tipo de restricción de localización” (artículo 13). Así, derogó la reglamentación de sentido inverso de la ley 17.565.

El gobierno de Buenos Aires, en cambio, funda su derecho a regular la instalación de farmacias afirmando que se trata del ejercicio de actividades vinculadas a la salud, que son –a su criterio– de competencia provincial. Además, entiende que la regulación que establece la ley protege la salud por encima del mero lucro, con restricciones razonables.[iii]

 

 

El tema social

La decisión respecto de la validez de uno u otro régimen tiene efectos concretos. Al promover al “farmacéutico propietario”, la antigua legislación nacional estimulaba la creación de muchas pequeñas empresas. Una determinada idea de capitalismo.

Hoy puede merecer algún debate ese concepto ante la venta masiva de medicamentos industrializados, pero no parece estar en cuestión que generó una enorme cantidad de farmacias distribuidas en toda la provincia, que son, en suma, pymes o mini pymes. La postura de Farmacity, avalada por la norma de Menem y Cavallo de libre instalación, puede provocar algo similar a que ocurrió con las cadenas de supermercados: desapareció gran cantidad de pymes y mini pymes (almacenes), pero los precios no bajaron ni hubo un estímulo a la competencia.

 

 

 

 

El conflicto constitucional

La anterior es una consideración social y económica que, en principio, resulta ajena a los jueces y corresponde a decisiones que deben adoptar los políticos. Como cuando a principios de siglo eligieron el modelo del “farmacéutico propietario” y lo mantuvieron hasta el DNU de los '90.

Desde lo jurídico el tema es, una vez más, un conflicto de competencia entre la Nación y una provincia respecto de quién tiene la facultad para regular cierta materia. Como el que, recientemente, se vio en el juicio planteado por CABA contra el Estado Nacional por la presencialidad de las clases.

De acuerdo a la jurisprudencia tradicional de la Corte, parecería que la competencia es de la Nación (así lo señala el dictamen de la procuradora fiscal). Si bien –como referí en otras oportunidades– en los últimos años se ha ido instalando una doctrina “provincialista”, que reconoce facultades a las autoridades locales con diversos fundamentos.

¿Hay chances de que esa corriente provincialista se imponga y Farmacity pierda el juicio? Todo puede ser. Los casos precedentes (por ejemplo, fallos 308:943 y 333:1279, por un lado, y fallos 340:979 [iv], por el otro), las excusaciones, el modo en que queda conformado el tribunal con dos camaristas cuyas opiniones sobre estos temas es desconocidas, no ofrecen señales claras. La tradicional aplicación del artículo 31 de la Constitución daría la razón a la empresa, pero la tendencia en favor de las potestades locales que se afianzó en los últimos años refuerza las posibilidades de una decisión contraria.[v]

 

 

Derogar la norma si carece de consenso social

La actitud de la política no debería ser la de sentarse a esperar el análisis del marco normativo que haga la Corte, sino preguntarse: ¿estamos de acuerdo con la norma, la ideología y la finalidad que buscaban Menem y Cavallo? ¿Tiene consenso social esa disposición, en todo caso, para regir aun en contra de la voluntad de las autoridades provinciales?

Si se formula esa pregunta, la solución del conflicto es política. Y no me refiero a la controversia judicial, sino a la situación del mercado que la resolución del juicio puede afectar.

Basta con modificar la ley (el decreto de desregulación) y que la Nación exprese claramente la voluntad de que las provincias puedan regular esta materia conforme su mejor criterio. O bien, derechamente, reestablecer el modelo anterior a los '90 con alcance para todo el país, si bien esto conllevaría conflictos adicionales donde ya se instalaron sociedades anónimas, que tal vez sea preferible evitar.

El Congreso puede hacerlo, con toda legitimidad. No hay interferencia en el Poder Judicial, porque son normas generales que reglan una situación que el juicio puso de manifiesto.[vi]

Si las autoridades del gobierno de la Nación no están de acuerdo con el DNU menemista y no ven plausible que grandes empresas ingresen en las provincias cuyas pymes desean proteger conforme su mejor criterio –siempre que sea razonable– y que, a la postre, monopolicen los sectores más rentables de ese mercado, deben modificar la ley y derogar la modificación que se introdujo en los '90.

Hubo intentos en este sentido por medio de proyectos de ley presentados por el peronismo en la Cámara de Diputados durante la gestión de Mauricio Macri [vii] que no prosperaron. El controlante de Farmacity fue un alto funcionario de ese gobierno. Asimismo, durante el momento de mayor exposición pública del caso, la entonces gobernadora María Eugenia Vidal fue ambigua. Transcendió que no quería la instalación de Farmacity, pero no gestionó para evitarlo.

 

 

Hay consenso en que los jueces no deben adoptar decisiones políticas. Eso exige que la política las tome. A veces, es cierto, los jueces sustituyen las que adoptaron los órganos electos por el voto popular.

En el caso de la instalación de farmacias en las provincias, la decisión de Nación expresada en la ley representa la idea de Menem y Cavallo, y en ella funda su argumento Farmacity. ¿No es entonces razonable modificarla si la mayoría en el Congreso tiene una visión diferente de la impuesta en aquellos años? La otra opción es esperar si la Corte evita aplicar una ley nacional, que hoy parece carecer de consenso social… o criticarla si la aplica.

 

 

 

[i] Las primeras normas sobre farmacopea se atribuyen a Bernardino Rivadavia, en 1822. Luego se sancionó la ley 3.041, en 1893. Ya en 1905 la ley 4.687 regulaba la comercialización, reservándola para los farmacéuticos diplomados. El artículo 1 reservaba la habilitación sólo a las farmacias cuyos propietarios fueran farmacéuticos. El proyecto fue del diputado Coronado. Cuando lo presentó, lo fundó en la autoridad de Antonio Bermejo, citando expresiones de cuando había sido diputado (en ese momento era presidente de la Corte Suprema). Según Coronado, Bermejo rechazaba la tesis de que las farmacias eran comercios como cualquier otro. Consultado el Poder Ejecutivo, el Presidente Manuel Quintana y el ministro Rafael Castillo reafirmaron la idea de legislar propendiendo a la consolidación de la idea del “farmacéutico propietario” (Diario de Sesiones, Cámara de Diputados, 1905, páginas 107-108, sesión del 12/05, página 611). Durante el debate se puso en cuestión el concepto de farmacéutico propietario, pero la Cámara decidió aprobar la redacción propuesta por la Comisión. El miembro informante, el diputado Acuña, sostuvo que la ley sólo regiría para los territorios nacionales por ser la salubridad un asunto reservado por las provincias (Diario de Sesiones, Cámara de Diputados, 1905, páginas 46/47, sesión del 18/07), lo que parece haber sido ratificado durante el debate (Diario de Sesiones, Cámara de Diputados, 1905, página 60 y subsiguientes, sesión del 31/7). Lo anterior fue tomado de los fundamentos del proyecto de ley de Espinoza, F. y otros, Expediente 2512-D-2018. La ley 17.565, dictada por Juan Carlos Onganía, reemplazó a la ley 4.687 y es la que aún está vigente, con modificaciones varias (entre ellas, las del decreto de Menem y Cavallo). La pretensión de la 17.565 es regir en todo el país.

[ii] La diversidad de legislación local es importante. http://www.legisalud.gov.ar/atlas/categorias/farmacia.html.

En algunas jurisdicciones rigen similares restricciones a las que existen en la provincia Buenos Aires. En CABA no parece haber obstáculo a la instalación de sociedades anónimas o cadenas de farmacias. Cabe presumir que las autoridades porteñas consideran que rige la legislación nacional (el decreto de Menem). En Mendoza existe un pleito: el Colegio de Farmacéuticos de esa provincia objetó la habilitación dada por la provincia a Farmacity (que había adquirido el paquete accionario de “Farmacias del Águila S.A.”) porque sostiene que contradice la legislación local, restrictiva. La Corte nacional revocó el rechazo de la demanda por caducidad dispuesta por la Corte provincial y obviamente, no se expidió sobre el fondo del asunto. Santa Fe y Tucumán no admiten la instalación de la cadena.

[iii] La idea de Coronado que atribuye a Bermejo puede invitar a la reflexión de la Corte en favor de los argumentos de la provincia de Buenos Aires. También la tesis de Acuña sobre la competencia provincial.

[iv] El citado caso de fallo 340:979 referido a un proceso que el Colegio de Farmacéuticos de Mendoza lleva contra esa provincia es, en cambio, auspicioso, pues si bien sólo revocó la caducidad de la instancia, puede suponer cierto interés de la Corte en mantener vivo el proceso.

[v] La Corte podría admitir el agravio de la empresa sobre la forma societaria, pero rechazar el referido a las reglas sobre localización, considerándolas razonables y de competencia provincial. Analizar todas las alternativas y los votos de los casos citados alargaría mucho la nota.

[vi] Cuando fue el fallo del 2x1 para los autores de delitos de lesa humanidad, la política decidió la controversia. En ese caso, mediante una ley aclaratoria. No hubo interferencia, sino el ejercicio de competencias propias.

[vii] Expediente 2512-D-2018 del diputado (mc) Espinoza, Fernando y otros. https://www.hcdn.gob.ar/proyectos/textoCompleto.jsp?exp=2512-D-2018&tipo=LEY. Coincido con la idea y fundamentos del proyecto.

 

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