Fallo de conexión

 

El paquete de resoluciones con que el Poder Judicial recibió la derrota del actual oficialismo en el balotaje presidencial incluyó una del Juzgado Contencioso Administrativo Federal 8, que a pedido del grupo Telecom declaró inconstitucional el Decreto de Necesidad y Urgencia 690/2020. Si todos los ámbitos judiciales tienden a ser tiempistas, el contencioso administrativo ha sido naturalizado como “fuero de la gobernabilidad” por su capacidad de habilitar o entorpecer las decisiones de poderes electivos.

Firmado por el Presidente Alberto Fernández en plena pandemia, el decreto cuestionado había incluido entre los “servicios públicos esenciales” a las redes de telefonía móvil y los vinculados con la Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICS). Con ello, el acceso a las prestaciones y las tarifas quedarían reguladas por la autoridad de aplicación y sometidas a mirada pública.

Corría agosto de 2020, el aislamiento o distanciamiento social preventivo y obligatorio se extendía por quincenas según las tasas de contagio de cada territorio, y desde casi un semestre antes los celulares e internet resultaban vitales para mantener los lazos familiares, estudiar, trabajar, informarse, divertirse o participar de eventos culturales o religiosos.

Obviamente, ni necesidad ni urgencia equivalentes se verificaban cuando en los primeros días de su mandato Mauricio Macri había podado a su gusto y por DNU las leyes de Servicios de Comunicación Audiovisual y de TICS, eliminando regulaciones y límites a los monopolios y licuando la participación ciudadana en el organismo de control.

 

La forma y el fondo

La jueza María Cecilia Gilardi Madariaga de Negre abrazó en su fallo sólo dos de los argumentos presentados por Telecom, que junto a Telefónica y Claro controlan más del 90% del mercado de telefonía móvil. Ambos son formales.

El primero de ellos sostiene que el DNU basó sus dictados en una situación excepcional, la emergencia pandémica, pero estableciendo medidas de carácter permanente sin obtener validación posterior del Congreso. La Constitución habilita a la Presidencia a emitir decretos siempre que no regulen materia “penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos”. Ninguna de ellas aplica al caso.

El Senado ratificó el decreto y el silencio de la Cámara de Diputados debió considerarse como aprobación tácita de vigencia, aunque eso no exima del eventual control judicial de su validez. Así ocurre con todos aquellos DNU sobre los que el Congreso no se manifiesta expresamente. De todos modos, no haber intentado completar el trámite legislativo con el visto bueno de una Cámara en que el oficialismo tenía entonces mayoría configuró una de las tantas oportunidades perdidas por el gobierno de Fernández para colocar en agenda necesarios debates.

Más allá de ese aspecto, el fallo de Gilardi Madariaga de Negre omitió considerar otros. Por ejemplo, que el Parlamento ya se había manifestado al aprobar en 2014 la ley de regulación de las TICS. Luis Lázzaro, experto en Derecho de la Comunicación, destacó a El Cohete que “hay una grave omisión en el fallo, que dice fundar su declaración de inconstitucionalidad en que presuntamente corresponde al Congreso conceder el carácter de servicio público a las telecomunicaciones. Parece que no han leído lo que originalmente decía esa ley”. Su artículo 15, derogado por Macri vía DNU, en efecto reconocía como “servicio público esencial y estratégico” a las TICS. El decreto firmado por Fernández en 2020 sólo retomó el concepto original legislado por el Congreso en 2014 y podado por el macrismo en 2015 con la misma herramienta cuestionada en el fallo de 2023.

La reciente resolución de Gilardi Madariaga de Negre coloca nuevamente en debate su propia postura de 2017. A comienzos de ese año debió decidir en una demanda de la que derivó la necesidad de control judicial de constitucionalidad sobre el DNU con que Macri había modificado las leyes de Servicios de Comunicación Audiovisual y de TICS en los primeros días de su mandato.

A diferencia de lo ocurrido esta semana, hace casi siete años la jueza prefirió confiar en la transitoriedad de una medida que a todas luces se había redactado con intención de permanente y consideró atinadas la necesidad y la urgencia aludidas por el oficialismo de entonces para no esperar tres meses a que el Congreso debatiese un proyecto de ley. El DNU sólo obtuvo aval posterior en Diputados, lo que en ese caso sí fue tomado como sinónimo de validez. El trámite legislativo clausuró todo control de constitucionalidad en esa instancia judicial.

El segundo argumento esgrimido por la magistrada esta semana para dar la razón a Telecom refiere a la delegación en el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) de las facultades de autoridad de aplicación de lo decretado en pandemia, sin mencionar bases de esa actuación ni plazos para su ejercicio. La jueza entendió que, de ese modo, se consumó una “delegación en blanco”.

Aunque es real la endeblez del DNU en ese plano, la autoridad del ENACOM en la materia es indiscutible en cuanto a la normativa vigente. Se la asignó el propio Macri cuando en las últimas horas de 2015 creó el organismo e incluyó bajo su órbita lo normado por las leyes de Servicios de Comunicación Audiovisual y de TICS, modificadas a su gusto y por un DNU que tampoco fue validado expresamente por el Congreso.

El tramo del fallo que revela mayor trasfondo político es aquel en que la jueza refirió al Estado, endilgando a acciones como la establecida por el DNU de Fernández la responsabilidad en un “aumento de los costos” de las empresas prestatarias y en “menor inversión y menor calidad del servicio”.

Además, enfatizó, “el Estado Nacional cuenta con los medios y la posibilidad jurídica y técnica de implementar sistemas de prestación básica y universal” por su cuenta, sin obligar a ello a los concesionarios. Vieja escuela: lo público interviniendo donde hacerlo no es tan rentable como lo desea el privado.

Lo había expresado la propia Telecom, en su presentación judicial: “Los servicios TICS se prestan en libre competencia, ejerciendo el Estado facultades específicas para conectar los lugares donde la competencia no llega”.

Gilardi Madariaga de Negre fue en 2021 la primera jueza que concedió una cautelar contra el aporte extraordinario de las grandes fortunas. Antes, durante el gobierno de Macri, decidió que la AFIP no debía informar sobre reembolsos tributarios en puertos patagónicos.

 

La expresión como comercio

Los argumentos que había vertido la compañía telefónica en su demanda merecen repasarse, porque conforman un retrato de la identidad de los grandes propietarios en el país.

La empresa defendió sus intereses alegando una vulneración de la libertad de expresión. Como los que Telecom presta no son servicios de producción de contenidos, en su argumentación emerge la vetusta confusión entre esa libertad y la de comercio, que refieren a cosas muy distintas. A diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos, el criterio de tal liberalismo autóctono también va en contra de las regulaciones antimonopólicas.

Es una discusión repetida, porque ya se dio cuando el Grupo Clarín intentó lograr la declaración de inconstitucionalidad de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, aduciendo que las limitaciones a la propiedad de medios ponían en riesgo la libertad de expresión. Ni entonces ni ahora las empresas dominantes pensaban a la sociedad como sujeto de derechos, ni a la comunicación y la información como dos de ellos.

El fallo de Gilardi Madariaga de Negre recogió que, para fundamentar las razones por las que el DNU afectaría la libertad de expresión, Telecom llegó a postular que “el real motivo para declarar servicio público a internet” sería “cercenar el acceso a información efectuando apagones en red”.

Por otra parte, la compañía también protestó una afectación al derecho de propiedad, exponiendo que la declaración de servicio público de las TICS habría implicado “un sustancial perjuicio económico que se reflejó en el valor de las acciones”. Sin embargo, en abril de 2021 la Justicia le había otorgado una medida cautelar que interrumpió la aplicación del DNU, renovándose periódicamente desde entonces.

El comportamiento de la cotización de acciones de la telefónica no parece haberse visto comprometido por el decreto, en la mirada de largo plazo:

 

 

En cambio, otros sectores sí tendrían razones para protestar. La demorada publicación de los resultados finales del censo poblacional de 2022 dio cuenta de que, para cuando se recogió, más de 3 millones de personas no contaban con internet en sus viviendas ni en sus teléfonos celulares.

 

 

Ese número equivale al 7,1% de la población nacional, pero en 13 de las 24 jurisdicciones el porcentual se encuentra por encima del global del país. Los peores indicadores los tienen Santiago del Estero (17,1%), Formosa (16,7%), Chaco (14,1%), Salta (13,8%), Corrientes (12,6%), Jujuy y Misiones (ambas con 11,3%).

Tales cifras expresan necesidades de una amplia porción de la sociedad que nadie atiende. A ello debería añadirse el interrogante sobre la calidad del servicio ofrecido a la parte que sí tiene acceso, incluyendo la cobertura territorial y el grado de prestación del paquete adquirido.

Los millones de habitantes que en las zonas más pobres del país carecen de internet no pueden siquiera acceder a la información pública que los afecta, como el pleito entre Telecom, el gobierno saliente y la Justicia que saluda su derrota.

 

 

 

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