El trasfondo de la precarización juvenil

 

La descentralización productiva y la subcontratación son consecuencias de las modificaciones del régimen de acumulación en el capitalismo. Hay una correlación entre estos fenómenos y el auge de la flexibilización laboral, ya que los objetivos de los grupos económicos no sólo se orientan al control de los mercados y los precios, sino a un mayor control de las fuerzas productivas y el incremento de la tasa de ganancia.

 

Brasil y México

Frente a la expansión mundial de las corporaciones, la diversificación y fragmentación de la actividad financiera e industrial, los gobiernos neoliberales en América Latina han modificado las normas laborales en perjuicio de los derechos de los trabajadores.

En Brasil, luego de producido el golpe de Estado parlamentario contra Dilma Rousseff, el gobierno de Michel Temer hizo aprobar una verdadera contrarreforma laboral, liquidando desde sus cimientos la Consolidación de las Leyes del Trabajo vigente desde la época de Getulio Vargas. Entre otras disposiciones, cabe destacar la que permite a las empresas tercerizar cualquier actividad, aun cuando se trate de su actividad principal. Ello implica que el empleador pueda pagar diferentes remuneraciones a trabajadores que cumplen la misma actividad, violando el principio de igual remuneración por igual tarea. Este régimen se aplica también a las empresas estatales y mixtas.

Desde una cosmovisión opuesta, México ha puesto en vigencia desde el 1° de agosto de 2021 un decreto de reforma de la Ley Federal de Trabajo que pone importantes límites a la subcontratación de personal. Su artículo 12 determina que “queda prohibida la subcontratación de personal, entendiéndose esta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra”. Se permite la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos.

El artículo 14 del decreto determina que la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas deberá formalizarse mediante contrato por escrito en el que se señale el objeto de los servicios a proporcionar o las obras a ejecutar, así como el número aproximado de trabajadores que participarán en el cumplimiento de dicho contrato.

La persona física o moral que subcontrate servicios especializados o la ejecución de obras especializadas con una contratista que incumpla con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, será responsable solidaria en relación con los trabajadores utilizados para dichas contrataciones.

 

 

La tercerización en nuestro país

A partir de la década del ‘90 y en consonancia con los dictados del Consenso de Washington se da en la Argentina –a través de la legislación y en muchos casos mediante la negociación colectiva– un proceso de flexibilización de las normas laborales.

La fragmentación del proceso de trabajo y su consecuencia, la subcontratación de otras empresas para cumplir determinadas actividades propias del mismo (mantenimiento, limpieza, transporte, vigilancia, etc.), determina que gran cantidad de trabajadores sean ocupados en tareas propias del convenio principal a cambio de retribuciones y condiciones de trabajo inferiores a las que regula el convenio colectivo aplicable a la actividad.

De esta forma se agudizan las desigualdades y se generalizan formas de discriminación en el empleo: en cuanto a los salarios, en las condiciones de trabajo y en el convenio colectivo aplicable.

La empresa tercerizada, periférica o secundaria, si bien es jurídicamente independiente, se encuentra económicamente subordinada, esté dentro o fuera de la principal, condicionada a las exigencias de cantidad y calidad del producto, precio, plazos de entrega y marca de fábrica. Ello le permite reducir sus costos fijos y variables, dándole flexibilidad, externalizando el riesgo de contracción, y le evita reducir personal en caso de recesión económica.

La subcontratación se encuentra regulada en el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, modificada por la ley 25.013:

“Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social”.

“Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad social, una cuenta bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo”.

“Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa”.

“El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral, incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social”.

La norma pone en cabeza del cedente o empresario principal la obligación o carga de exigir al cesionario o subcontratista el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social. El precepto no crea la solidaridad sin más entre cedente y cesionario en forma incondicionada. Aun cuando se trate de una cesión o subcontratación de una actividad normal y específica de la empresa en sentido estricto, es condición para que opere la solidaridad que exista un incumplimiento de las obligaciones laborales o de la seguridad por parte de la subcontratada.

Pero no basta con ello. Es necesario que se cumpla con las condiciones previstas en el primer párrafo: debe tratarse de una cesión o delegación parcial de tareas o servicios que son propios de la actividad normal y específica del establecimiento. Debe tomarse en cuenta que el artículo se refiere expresamente a “establecimiento” y no a la “empresa”. Una empresa puede tener uno o varios establecimientos, y desarrollar actividades diferentes en los mismos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación creó a partir de “Rodríguez Juan R. c/Compañía Embotelladora Argentina” (fallo del 15-4-1993) una doctrina restrictiva de la aplicación de este artículo, señalando que la solidaridad del artículo 30 no sería aplicable automáticamente en cualquier caso en que haya contratos de colaboración o vinculación interempresaria. Una extensión de responsabilidad amplia atentaría contra el derecho de propiedad y la seguridad jurídica.

En consecuencia, la solidaridad del artículo 30 sería inaplicable en los casos en que medie un contrato de concesión, distribución, o franquicia. Sólo sería viable en tales casos cuando exista fraude en perjuicio de los trabajadores.

Serían condiciones necesarias para su aplicación que exista una unidad técnica de ejecución, y no sería relevante que la actividad esté comprendida en el objeto social de la sociedad.

La solidaridad entre empresas sería aplicable sólo cuando haya servicios subcontratados que complementen la actividad normal de la empresa y exista unidad técnica de ejecución. Por supuesto que se excluyen todos los servicios que –aunque fueren necesarios– no están comprendidos dentro de dicha actividad normal y no formen parte de una unidad técnica de ejecución: transporte, seguridad, mantenimiento, servicios médicos, etc.

La insistencia en la necesidad de que la subcontratación implique “complementar o completar la actividad normal” y que debería existir “una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista” hizo imposible en muchos casos la aplicación del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, aun cuando haya quedado demostrado que la “proveedora” o “distribuidora” sea parte del objeto social de la empresa principal.

Recién el 22 de diciembre de 2009 la Corte Suprema fijó un criterio sustancialmente diferente al anular un fallo dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala IX en autos “Benítez Horacio c/ Plataforma Cero S.A.”, en el que el a quo había rechazado la solidaridad por aplicación de la doctrina de la Corte en el caso “Rodríguez c/ Embotelladora”.

El voto mayoritario de la Corte afirma que “es impropio de su cometido jurisdiccional en el marco de un recurso extraordinario formular una determinada interpretación de la norma citada, dado el carácter común que esta posee”. Todas las normas invocadas por las partes: Ley de Contrato de Trabajo, leyes 24.013, 25.345, artículo 54, 59 y 274 del Código de Comercio, son de derecho común, no federal, y en consecuencia –de acuerdo al artículo 75 inciso 12 de la Constitución– su aplicación y por ende su interpretación se hallan a cargo de los tribunales provinciales.

La decisión anulada por la Corte no se había apoyado sobre un criterio propio sobre la interpretación del alcance de la norma, sino que se había reducido a sostener dogmáticamente la doctrina del fallo “Rodríguez c/ Embotelladora”.

El nuevo criterio de la Corte –que no fija una doctrina diferente a la sostenida en “Rodríguez c/Embotelladora”– se funda en que son los jueces laborales quienes deben asumir la responsabilidad de resolver con sus propios criterios los casos concretos; sin que puedan aferrarse exclusivamente a una “doctrina de la Corte” para fundar sus sentencias.

Otro instrumento de precarización laboral son las agencias de servicios eventuales, cuyo reconocimiento a partir de la dictadura significó autorizar la intermediación lucrativa en la relación laboral entre trabajadores y empleadores.

“El artículo 10 de la Ley 13.591, que prohíbe el funcionamiento con fines de lucro de las agencias privadas de ese tipo, ha sido desafiado en primer término por la reforma de facto de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, llevada a cabo en 1976, por la norma estatal 21.297, del artículo 29 (texto ordenado Decreto 390/76) que, regulando la solidaridad, introdujo solapadamente la autorización para el funcionamiento de las agencias de servicios eventuales. Se creó así por vía excepcional un nicho de legitimación de la colocación lucrativa, en función de contratos eventuales de trabajo”.[1]

El artículo 12 del decreto que modificó la Ley Federal de Trabajo de México, hoy en vigencia, sigue un criterio totalmente opuesto al de nuestra actual legislación laboral: “Las agencias de empleo o intermediarios que intervienen en el proceso de contratación de personal podrán participar en el reclutamiento, selección, entrenamiento y capacitación, entre otros. Estas no se considerarán patrones ya que este carácter lo tiene quien se beneficia de los servicios”.

Sostenemos que las agencias de servicios eventuales no deben ser empleadoras del personal que destinan a las empresas, sino intermediarias en la contratación, reconociendo que la relación laboral se constituye entre los trabajadores y la empresa usuaria de sus servicios.

 

 

Conclusiones

Hemos planteado en varios artículos publicados en este medio la necesidad de recuperar las normas protectorias de los trabajadores que fueron eliminadas por la dictadura cívico-militar.

Tales normas no contribuyen de ninguna forma a crear empleo estable y de calidad sino a precarizarlo. Por otra parte, a través de la tercerización y de las agencias de servicios eventuales, los grupos económicos persiguen la disminución de los costos laborales, el crecimiento de las tasas de ganancia y el incremento de la remisión de utilidades al exterior.

La insuficiencia de la actual regulación de la subcontratación y las interpretaciones contradictorias sólo podrán superarse con la sustitución del artículo 30 por la recuperación de la redacción original del artículo 32 de la ley 20.744. El artículo derogado por la dictadura establecía que, en todos los casos de tercerización, ambas empresas debían solidariamente hacer frente a las obligaciones laborales y de la seguridad social, aunque se trate de actividades accesorias. Si se subcontrataran actividades propias del establecimiento y dentro de su ámbito, debe considerarse que los trabajadores de la tercerizada tienen una relación de trabajo directa con la principal. El convenio colectivo aplicable y la representación sindical de los trabajadores de las empresas subcontratadas deben ser los que corresponden a la actividad de la empresa principal.

La discriminación que padecen miles de trabajadores, en su mayoría jóvenes, que ingresan a la producción a través de diversas formas de subcontratación, modalidades de una estrategia flexibilizadora que se define a escala mundial, sólo puede ser combatida mediante la adopción de un criterio jurídico objetivo y uniforme en respuesta a la fragmentación o externalización productiva generalizada por los grupos económicos.

La responsabilidad solidaria entre las empresas principales y las tercerizadas se desprende de la propia realidad económica actual y constituye una derivación de los principios protectorios y de primacía de la realidad. La pluralidad de sociedades, ya fuere a través de la tercerización o creación de las mismas a través de un centro económico, o por medio de la sucesión, o del conjunto económico, no puede perjudicar el interés legítimo de los trabajadores, que es objeto de protección constitucional (artículos 14 bis y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional).

 

 

 

 

[1] Ricardo J. Cornaglia, “Las agencias privadas de colocación de personal”. Doctrina Laboral y Previsional, Errepar, febrero de 2010, p. 114 y ss.

 

 

 

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