El que calla otorga

 

Entre 2013 y 2015, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) discutió, por mandato del G20, lo que se llamó el Plan de Acción BEPS (‘erosión de la base y el desvío de utilidades’, por sus siglas en inglés). Fueron invitados a la mesa de la discusión, no solo los Estados miembros de la OCDE, sino también aquellos que lo eran del G20, pero no de la OCDE, como Brasil, China, India, Indonesia y la Argentina.

Como resultado de la discusión se publicaron 15 acciones, de las cuales 4 se convirtieron en standards mínimos a los que debían adherir los países. Aunque los standards mínimos contienen recomendaciones positivas como la implementación del informe país por país, de medidas para luchar contra los regímenes fiscales perniciosos, y de medidas contra el abuso de los tratados; lo negativo es que han sido extorsionados para implementarlos tanto los países que participaron en la discusión como los que no lo hicieron.

Argentina participó de las discusiones del Plan de Acción BEPS, y de hecho, presentó allí su experiencia en lo que se conoce como el ‘sexto método’, un método de valoración inventado por la Argentina e incorporado a la legislación argentina en 2003, conocido localmente como el 6° párrafo (ya que se incorporó a continuación del 5° párrafo del artículo 15 de la Ley de Impuesto a las Ganancias), aplicable a los casos de exportaciones de commodities realizadas por vía de un intermediario que no tuviera sustancia económica; en cuyo caso debían valorarse las exportaciones utilizando una cotización internacional a la fecha de embarque.

La aplicación de este método en la Argentina ha provisto de claridad y certidumbre a la administración tributaria y también a los contribuyentes. ¿Por qué? Porque el resto de los métodos de valoración a los fines de la tributación internacional sugeridos por la OCDE desde 1995, y aplicados por la Argentina a partir de 1998, basados en el criterio de la entidad separada y el principio de la libre concurrencia (incorporados por la dictadura a nuestra Ley de Impuesto a las Ganancias), resultan muy complejos en su aplicación ya que se basan en la irrealidad de considerar que las empresas pertenecientes a un conjunto económico deben comportarse como si no le pertenecieran (es decir, como si no pudieran aprovechar las sinergias que motivan que formen parte del mismo grupo económico) para valorar sus operaciones.

Sin embargo, aun cuando lo que surgió tras la discusión del Plan de Acción BEPS del G20/OCDE fue un sexto método desprovisto de fuerza, la AFIP de Echegaray consideraba en su momento que no había ningún motivo para preocuparse, porque dado que no éramos, ni planeábamos ser, un Estado miembro de la OCDE, sus recomendaciones no serían directamente aplicables a la Argentina.

Pero no fue así. Solo por el hecho de haber sido aprobado por la OCDE/ G20, el 6° método de la Acción 10 del Plan de Acción BEPS fue utilizado por asesores fiscales y legales y empresas exportadoras para presionar por la modificación de la Ley de Impuesto a las Ganancias en la Argentina. El resultado fue que el gobierno de Mauricio Macri, impulsado por un deseo de complacer a la OCDE (y de pertenecer a la misma) y a todas las partes interesadas, modificó la ley, para hacer del 6° método un recurso aplicable únicamente en caso de que no exista un contrato válido entre las partes, algo que no tiene sentido verificar entre una parte y otra sujeta a ella. (Basta observar el fallo del Tribunal Fiscal de la Nación a favor de Ericsson, cuando reconoció que un memorándum interno era suficiente para validar un préstamo intragrupo de 12 millones de dólares.)

En cualquier caso, la OCDE hoy se encuentra discutiendo en el contexto de lo que se conoce como el “marco inclusivo” que incluye a 136 países la fiscalidad de la economía digital.

El Plan de Acción BEPS de G20/OCDE había identificado en su Acción 1 algunos de los problemas de la fiscalización de las empresas de la economía digital, y reconoció la existencia de tres alternativas para encararlos, como por ejemplo la aplicación de una retención en la fuente que ha implementado la Argentina. Sin embargo, se entendía en ese momento que era necesario continuar la discusión. Y esta discusión, tanto para los países en desarrollo como para los países centrales, implicaba hablar de cómo cobrar un impuesto en los países fuente, que en este caso podían ser tanto los países del norte como los del sur.

Hablar de estos temas significaba necesariamente hablar de lo que se conoce como el “Nexus” o vínculo de la fiscalidad con una significativa presencia económica, aplicado a la economía digital, y generar consenso entre los países. La OCDE lanza entonces una consulta pública en octubre de 2017 a la que responden muchas organizaciones y países.

En marzo de 2018, la task force de la OCDE publica un informe interino sobre los desafíos de la fiscalidad de la economía digital, que es aprobado en la reunión del G20 que tiene lugar en Buenos Aires, y que presenta los puntos de vista de los distintos países respecto de cuál es el eje del problema, y qué medidas se han tomado para resolverlo. En enero de 2019, el marco inclusivo del G20/OCDE emite un documento sobre cómo encarar los desafíos de la digitalización de la economía. En junio de 2019, el marco inclusivo del G20/OCDE publica un programa de trabajo para desarrollar una solución consensuada para encarar los desafíos de la digitalización de la economía. No entraré aquí en los detalles, pero dicho programa fue seguido por una propuesta realizada por el Secretariado de la OCDE (nótese que no del marco inclusivo ya) el 10 de octubre de 2019, la cual es sujeta a una consulta pública que venció el 12 de noviembre pasado.

Durante todo este proceso, Estados Unidos ha amenazado a aquellos países que decidan optar por medidas unilaterales contra los gigantes digitales; y sigue amenazando con salirse del marco inclusivo de la OCDE si no se acepta su propuesta.

Unos días antes de que se emitiera el documento de política de la OCDE, en enero de 2019, un grupo de países del G24 liderados por la India solicitaron que se considerara una propuesta que incorporara un umbral de sustancial presencia económica en la definición de establecimiento permanente, combinado con tasación unitaria y distribución de la base a través de una fórmula. Es decir, pedían que se considerara a los grupos económicos como lo que son: grupos económicos, y que se dividiera su base tributaria entre los países en base a una fórmula que incluyera ventas, empleados y capital.

La propuesta del G24 no ha sido considerada por el marco inclusivo, entre otras cosas porque lo que surgió como propuesta en octubre 2019 no provino de dicho marco, sino del Secretariado de la OCDE.

Alex Cobham e ICRICT publicaron un estudio el 11 de octubre de 2019 en el que observaban, mediante un análisis que se basó únicamente en datos corporativos de multinacionales norteamericanas, que la propuesta de la OCDE aumentaría la base imponible de los países de la OCDE en 5.000 millones de dólares, y la de los países del G24 en solo 0,7 mil millones; aumentando la inequidad global.

En toda esta discusión la Argentina ha permanecido callada, cuando no apoyando la propuesta de la OCDE, la cual no discutiré en detalle en esta ocasión, pero que se divide en dos pilares, los cuales favorecen a los países exportadores de capital. La propuesta del pilar 2, en particular, puede tener como efecto el prevenir que los países fuente (los importadores de capital) apliquen medidas unilaterales para defender su base imponible. Es decir, podemos perder la posibilidad de cobrarle a las empresas del sector digital la retención en la fuente, o cualquier otra medida que a futuro consideremos posible en relación con el impuesto a las ganancias. Esto es lo que esta en juego en este momento.

Para poder enfrentarnos al sólido bloque de países de la OCDE, “los gobiernos de los países en desarrollo deben hacerse oír en el debate global”, tal como resaltó recientemente Magdalena Sepúlveda. Necesitamos unirnos y trabajar de manera conjunta. Y hoy por hoy, los espacios que nos reúnen son dos: el G24 y el G77. Por lo tanto, es necesario apoyar la propuesta gestada en el marco del G24, y no permanecer indiferentes a ella.

Necesitamos aprender de nuestra propia experiencia. El mantenernos callados durante la discusión del 6° método del Plan de Acción BEPS hizo que avaláramos una propuesta que terminó en la eliminación de nuestra legislación de un método que, tanto a nosotros como a otros países de la región, nos ha permitido aumentar nuestra recaudación. No repitamos el error.

 

 

* Licenciada en Economía (UBA) y ex investigadora del CEFID-AR

 

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