El gol del Liverpool

 

En un reciente editorial, publicado antes de conocerse el fallo de la causa Vialidad, el diario español El País expuso las peculiaridades del caso que afectaba a Cristina Kirchner. “Al ruido político se le suma que el sistema judicial argentino no goza de la mejor imagen. Son múltiples los ejemplos de investigaciones por corrupción que avanzan, retroceden o se paralizan según el color del partido que está en el poder. Un juicio contra una líder política que fue dos veces Presidenta y hoy ocupa la vicepresidencia merece la máxima transparencia, que garantice una defensa sin interferencias y un fallo sin sospecha alguna de parcialidad”. El editorial añadía que la falta de confianza en los tribunales de Justicia propiciaba que “una absolución será leída por una parte de la sociedad como una claudicación ante el poder político” y una condena como “la evidencia de que Kirchner es víctima de una persecución” para la otra parte. De allí que para atenuar este riesgo, recomendaba que la sentencia fuera “un ejemplo de solidez y coherencia penal”.

Ahora, conocida la condena, es difícil hacer una evaluación de una sentencia a partir de un veredicto sin tener la trama argumental a la vista. El Código Procesal permite, pero no obliga a comunicar el veredicto y luego confeccionar la sentencia. Se trata de una solución absurda, y se ha querido salvar el inconveniente ofreciendo una “mini” sentencia, que oscurece más que aclara. De modo que con esa escasa información se puede intentar adelantar una crítica a una decisión que, para usar una metáfora acorde con lo que futbolísticamente acontece estos días, tiene el valor simbólico de ser un primer gol conseguido por el equipo del Liverpool. Sin embargo, hay todavía mucho partido por delante y sólo conoceremos el resultado final dentro de algunos años.

 

 

 

 

 

 

Un totum revolutum

El breve resumen de ocho páginas dado a conocer por el Tribunal Oral Federal (TOF) 2 a través del Centro de Información Judicial (CIJ) comienza con la afirmación de que “mediante la tramitación de cincuenta y un procesos de licitación pública para la construcción de obras viales sobre rutas nacionales y provinciales en la provincia de Santa Cruz, entre los años 2003 y 2015, tuvo lugar una extraordinaria maniobra fraudulenta que perjudicó los intereses pecuniarios de la administración pública nacional”. Aclaran que el tribunal no ha juzgado la decisión de “aquel gobierno nacional (períodos 2003-2007 y 2007-2015) de implementar una gestión de desarrollo marcadamente favorable para la provincia de Santa Cruz”, sino el hecho de que “durante ese período las obras viales licitadas fueron sistemáticamente adjudicadas a un grupo de empresas vinculadas al imputado Lázaro Antonio Báez”. Como resulta obvio de la lectura de estos párrafos, los jueces parten de considerar que existe una responsabilidad global de un solo gobierno que ejerció funciones entre 2003 y 2015.

Esta es una afirmación política, no jurídica, porque en un proceso penal la responsabilidad es siempre individual y se dan dos circunstancias que obligan a diferenciar el período de gobierno de Néstor Kirchner del de Cristina Kirchner, no sólo porque son dos personas físicas diferentes, sino porque además el primero ha fallecido y, por consiguiente, no puede ser objeto de imputación penal. Como es evidente, la circunstancia de que Cristina haya sido la esposa de Néstor no permite establecer una relación de continuidad en la responsabilidad penal. En la medida que en este juicio la imputada es Cristina Kirchner, lo correcto hubiera sido establecer cuáles han sido las obras que se iniciaron durante su mandato y no endosarle la responsabilidad por las que se iniciaron durante el mandato de Néstor Kirchner. De modo que este enfoque erróneo tiñe toda la argumentación posterior y tiene el valor de un acto fallido en el sentido freudiano, es decir, la confesión de que se ha abierto una causa general contra sucesivos gobiernos por el hecho de pertenecer a un mismo partido político. Esta práctica del totum revolutum se reitera a la hora de calcular la evaluación de la supuesta defraudación, haciendo una proyección a partir de lo peritado en cinco obras, una fórmula destinada a ingresar en la antología de los disparates jurídicos.

 

 

 

La acusación de favoritismo

El resumen del TOF 2, integrado por Jorge Gorini, Rodrigo Giménez Uriburu y Andrés Basso, continúa con la afirmación de que “la prueba producida exhibe que algunos de los imputados (Nelson Guillermo Periotti, Raúl Osvaldo Daruich, Mauricio Collareda, Juan Carlos Villafañe, Raúl Gilberto Pavesi y José Raúl Santibáñez), ex funcionarios de las agencias viales referidas, operaron de diversas maneras al margen del interés público en el marco del desarrollo de las licitaciones y la ejecución de las obras –cada cual según su rol y competencia– configurando, detrás de una apariencia de licitud, una sincronizada y unívoca disposición del aparato estatal enderezado a la consumación del delito. Podemos afirmar que los funcionarios, por destacar algunas de las irregularidades detectadas, omitieron deliberadamente velar por los principios básicos de transparencia y competencia propios de los procesos licitatorios; han sido condescendientes con las empresas del grupo Báez para que estas resultaran adjudicatarias de la mayoría de las obras viales licitadas en Santa Cruz en el segmento temporal aludido (incluso cuando no cumplían con las condiciones necesarias para serlo); omitieron controlar suficientemente lo actuado por las contratistas como así también supervisar mínimamente el avance de las obras; y, además, han tratado en forma preferencial a las sociedades del grupo, proveyéndolas de canales exclusivos y privilegiados de cobro (ya sea garantizando adelantos financieros permanentes o a través de pagos anticipados de certificados de obra)”. Todas estas afirmaciones entrarían en la calificación jurídica de favoritismo, es decir, incumplimiento de los deberes de funcionario público (culpa in vigilando) y parecen ajenas a la idea de defraudación. Por otra parte, se debe recordar aquí que los técnicos designados por Javier Iguacel, el presidente de Vialidad Nacional designado por Mauricio Macri, quienes prepararon el informe “Avance de Gestión Integral de Obras Ejecutadas en el 23 Distrito Santa Cruz”, llegaron a otra conclusión: “No se evidencian deficiencias constructivas de relevancias y los desajustes de certificación de obra observados no se consideran relevantes en relación a la magnitud de las obras”. De modo que habrá que esperar la lectura de la sentencia para conocer de dónde sacaron petróleo los jueces del TOF 2.

 

 

 

La responsabilidad de la Presidenta

Ahora bien, suponiendo que se hubieran comprobado hechos de favoritismo de estos funcionarios para beneficiar a Lázaro Báez, la responsabilidad en el incumplimiento de los deberes que tenían a cargo no se puede endosar a la Presidenta de la Nación. Debemos tener presente que son obras adjudicadas y controladas por entes autónomos, en la mayoría de las obras a cargo de la Agencia de Vialidad Provincial y en algunos pocos casos de Vialidad Nacional. Sin embargo, según el resumen del TOF 2, “se ha acreditado que ciertas decisiones trascendentales respecto de la marcha empresarial del grupo fueron adoptadas siguiéndose órdenes expresas de los más altos integrantes del Poder Ejecutivo Nacional”. Sin conocer a qué hechos se refieren, es difícil adivinarlo porque la cadena causal jerárquica entre los funcionarios locales que habrían cometido los ilícitos y la figura presidencial tiene tantos escalones que no es posible, en buena lógica jurídica, interrumpirla para luego dar un salto y llegar al Presidente. Por otra parte, según el artículo 100 de la Constitución Nacional, el jefe del Gabinete de Ministros es quien ejerce la administración general del país, envía al Congreso los proyectos de ley de Presupuesto Nacional y es el encargado de ejecutar, o sea, aplicar, la ley de Presupuesto. No parece posible adjudicarle al Presidente de la Nación la responsabilidad por hipotéticos errores en un control de vigilancia que estaba a cargo de los jefes del Gabinete.

 

 

 

La expansión de Báez

El argumento de que la Presidenta CFK no podía ignorar que se estaba favoreciendo en la provincia de Santa Cruz a un constructor amigo de su esposo es el “indicio” más invocado en las tertulias radiales y de televisión, y que intuitivamente es incorporado por muchos ciudadanos para saltarse el principio de presunción de inocencia. En un programa radial, el periodista Ernesto Tenembaum ha considerado inverosímil el desconocimiento de los supuestos hechos de corrupción por parte de la entonces Presidenta de la Nación. “¿Cristina, no preguntaste? ¿No estará afanando mucha guita este tipo, el mismo que te pagaba los alquileres?”, ha afirmado en tono retórico para añadir: “La defensa dice que es una construcción, (pero) hay una historia que la involucra y es la que yo creo: Cristina no puede no haber sabido, aunque no hay suficientes pruebas para involucrarla personalmente”.

Vale la pena detenerse en este argumento. En principio, la expansión de los negocios de un constructor cuando aumenta la obra pública en una provincia es un hecho habitual y comprobable en otras provincias en donde el aislamiento geográfico favorece la formación de un grupo dominante (Grupo Sapag en Neuquén, Grupo Mocciola en Río Negro, etc.). Si la causa del enriquecimiento ha sido el sobreprecio conseguido en las licitaciones, gracias al concierto fraudulento con otros contratistas, no es posible atribuir esa responsabilidad a los funcionarios que ignoraban esas maniobras. Por otra parte, en cuanto al enriquecimiento personal de Báez, ya tiene una condena penal por haber utilizado facturas falsas para eludir el pago de impuestos, lo que puede explicar parte del origen de su fortuna personal. De modo que no basta con argumentar que ha habido un enriquecimiento de Báez, sino que se deben determinar las causas que lo produjeron. Las acusaciones al voleo no tienen cabida en el proceso penal.

 

 

 

El negocio de los hoteles

Resta todavía señalar que si un empresario de la obra pública provincial se enriquece indebidamente no parece jurídicamente factible endosarle automáticamente la responsabilidad al Presidente de la Nación. Pero, entonces, ¿por qué en la causa Vialidad se le atribuye a Cristina Fernández la responsabilidad por el supuesto enriquecimiento indebido de Báez? El argumento que se invoca es la existencia de algunos contratos de concesión de establecimientos hoteleros entre sociedades del Grupo Báez y sociedades del grupo familiar de los Kirchner (Hotesur y Los Sauces), propietarias de esos hoteles. Sin embargo, es un dato que resulta insuficiente para sustentar una condena penal por el delito de defraudación al Estado, porque no existe una prohibición legal que impida al Presidente realizar contratos privados con un empresario por el hecho de ser concesionario de obra pública. Sobre esta cuestión se expidió el propio Julián Ercolini en 2011, al sobreseer a la ex jefa de Estado por el alquiler del hotel Los Sauces al empresario Juan Carlos Relats, que también era contratista del Estado. El magistrado argumentó que no existe reglamentación o ley que impida a los funcionarios públicos alquilar sus bienes a contratistas de la obra pública. La sola existencia de estos contratos, que no son ocultos ni secretos y reflejan operaciones comerciales reales, resulta insuficiente para otorgarles carácter delictivo. Habría que probar que los contratos son aparentes porque los hoteles han permanecido cerrados, o que los precios son claramente desproporcionados con los habituales del mercado, o cualquier otra circunstancia que habilite a pensar que ha habido un negocio simulado para justificar ingresos indebidos. Pero este es justamente el supuesto delito de lavado que dio lugar a las causas Hotesur y Los Sauces, que de momento ha sido declarado nulo, por lo que son hechos que no pueden ser traídos a este juicio de acuerdo al principio non bis in idem, que señala que ninguna persona puede ser perseguida o castigada dos veces por un mismo hecho punible.

 

 

 

La cadena causal

Reduciendo nuestra exposición a la condena a la ex Presidenta Cristina Fernández, debemos señalar que el derecho penal no se basa en meras suposiciones, como tantos periodistas parecen pensar. Exige que medie relación de causalidad entre el obrar del imputado y el resultado delictivo. En principio, es evidente que no es posible responsabilizar al Presidente de la Nación por eventuales irregularidades cometidas por funcionarios locales, dado que no tiene competencia alguna en los procesos de licitación, adjudicación, control y pago de la obra pública provincial, que se lleva a cabo por entes autónomos. Las sofisticadas construcciones de la dogmática alemana en materia de responsabilidad sobre “control del hecho” –que parece invocada en un párrafo del resumen informativo presentado por el TOF 2– no pueden ser aceptadas desde la perspectiva del garantismo penal, que exige siempre la relación de causalidad entre el presunto autor y la acción y resultado del delito. Como señala Luigi Ferrajoli en Derecho y razón (Editorial Trotta), “no cabe culpabilidad sin imputabilidad, ni sin imputación penal subjetiva o sin nexo causal entre la acción imputada y el resultado producido”. De manera que, ignorando como resolvieron los jueces del TOF ese dilema, sólo cabe esperar la lectura completa del fallo para poder obtener alguna conclusión.

 

 

 

Los indicios de parcialidad

La causa Vialidad rezuma politización por todos sus poros. Resulta imposible desvincular la condena a la ex Presidenta con el contenido de los recientes chats hackeados a los integrantes del grupo “Los Huemules”, que se reunieron en Lago Escondido. Norberto Bobbio, expositor de la teoría del sottogoverno, jamás hubiera imaginado contar con una muestra tan elocuente, que pone al desnudo el contubernio de jueces con directivos de medios de comunicación. En la estancia de Lago Escondido aparecen confraternizando, en estrecha relación, el juez federal que fue el instructor de la causa Vialidad, Julián Ercolini, con el padre y el hermano de Ignacio Mahiques, el fiscal ad-hoc que a los pocos meses de llegado el macrismo al poder fue designado especialmente para instruir esta causa. La vinculación política del clan Mahiques con el gobierno de Mauricio Macri es notoria. Su jefe, Carlos “Coco” Mahiques, fue ministro de Justicia de María Eugenia Vidal y luego de su renuncia fue trasladado irregularmente sin concursar para integrar la Cámara de Casación Federal Penal. El hermano del fiscal, Juan Bautista Mahiques, durante el macrismo fue representante del Poder Ejecutivo en el Consejo de la Magistratura y subsecretario de Asuntos Penitenciarios, integrando la “Mesa Judicial” dirigida a promover jueces amigos y a deshacerse de los considerados enemigos. Actualmente se desempeña como fiscal general del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, a propuesta de Horacio Rodríguez Larreta.

En síntesis, si la causa Vialidad fue instruida por Julián Ercolini con el concurso del clan Mahiques y luego fue juzgada por los integrantes del club Liverpool. Ahora debe ser revisada por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación integrada por Mariano Borinsky y Gustavo Hornos, los habituales visitantes de la Residencia de Olivos para jugar al paddle con el entonces Presidente Macri. Queda luego el recurso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde la mitad de sus miembros ha sido designada por los buenos oficios de un prófugo de la Justicia. Por lo tanto, es difícil imaginar que de estos jueces que aparecen comprometidos políticamente con la logia judicial urdida por Macri pueda obtenerse una respuesta imparcial. De modo que habrá que esperar con paciencia la intervención de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para obtener recién un fallo sin sospecha alguna de parcialidad, como reclamaba el diario El País y es exigible en una sociedad democrática. Demandará tiempo, pero finalmente, “Será Justicia”.

 

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