El derecho a la desconexión en debate

 

Observación genérica preliminar

Algunos comentarios críticos sobre la reciente reglamentación de la Ley de Teletrabajo, aprobada por el decreto 27/23021, me impulsan a comenzar por contradecir las versiones que atribuyen gran parte del contenido de dicha reglamentación a presiones del empresariado.

Lo primero a señalar es que el contenido del reglamento no se puede calificar de ventajoso para las empresas a costa de las personas que presten servicios bajo la modalidad de teletrabajo. Lo segundo es que el empresariado no quería ninguna regulación del teletrabajo que no fuera mediante la negociación colectiva. Con los textos de la ley y del decreto reglamentario en la mano, es manifiesto que sus operaciones de lobby, en primer lugar ante el Senado y luego ante el Ministerio de Trabajo, no le dieron el resultado esperado.

No puedo, entonces, compartir la crítica formulada por el Observatorio del Derecho Social de la CTA Autónoma (CTA-A), especialmente en cuanto afirma que “muchos de los límites que pone la ley (a las empresas) son suavizados en la reglamentación, planteando que ellos pueden ser relativizados cuando existan circunstancias ‘excepcionales’, ‘objetivas’, ‘esporádicas’, etc., que lo justifiquen”.

Lo mismo cabe decir respecto de la opinión de la Asociación de Abogados y Abogadas Laboralistas (AAAL), cuya presidente declaró ante medios de comunicación que el reglamento “exhibe a las claras la posición que el sector empresario ha expresado durante el debate en el Congreso y que implica modificaciones sustanciales a los niveles de protección legal reconocidos en la norma legal reglamentada, en desmedro de las personas trabajadoras”.

La presidenta de Laboralistas va más allá en su crítica, cuestionando también a la ley sancionada por el Congreso, haciendo hincapié en “la escasa protección que la ley reconoce a las personas trabajadoras y los distintos aspectos que debieron ser incluidos y no lo fueron para evitar cualquier perjuicio que esta modalidad puede ocasionarles”.

Volviendo al documento del Observatorio, el mismo es consciente de la flaqueza de su propia argumentación, que queda expuesta cuando matiza su afirmación precedente, advirtiendo que “si bien se trata de excepciones a la regla, lo cierto es que la reglamentación abre la puerta y le ofrece a los empleadores un marco de legalidad para desnaturalizar los derechos que reconoce la ley. El trabajador podrá oponerse planteando que no se verifican los supuestos previstos por la ley, pero para hacer efectivo su reclamo tendrá dos vías a su alcance: la acción colectiva o el inicio de un reclamo judicial”.

En primer lugar, no es válido afirmar que cuando la norma contempla una excepción “abre la puerta a la desnaturalización del derecho” que la propia norma consagra, salvo que las excepciones posean una latitud desmedida o una irracionabilidad manifiesta que pongan en duda la posibilidad de ejercer el derecho y desbaraten así su propia regulación.

Pero si en cambio las excepciones son verdaderas, objetivas, razonables, enmarcadas en la buena fe —como subraya la norma reglamentaria— y contemplan supuestos extraordinarios, fortuitos, de fuerza mayor o de emergencia, en modo alguno sus previsiones normativas merecen ser impugnadas. Ello configura una crítica autosatisfactiva; la crítica por la crítica misma.

Al contrario, plasmar las excepciones de manera taxativa, en número cerrado, en el texto de la norma positiva, contribuye a dar certeza y seguridad jurídica al trabajador y a la empresa.

Por último, en este apartado introductorio, cabe decir que tales excepciones encuentran sustento en previsiones preestablecidas en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).

 

 

Ámbito de aplicación, según la reglamentación

Según el artículo 1 de la reglamentación, la ley 27.555 “no será aplicable” en dos supuestos excepcionales:

1. cuando el teletrabajo se lleve a cabo en “los establecimientos, dependencias o sucursales“ de quienes sean “clientes” continuos o regulares del empleador o empleadora; y
2. cuando el teletrabajo se realice “en forma esporádica y ocasional”.

No puedo acompañar las objeciones planteadas a la norma reglamentaria con respecto a la regulación del teletrabajo “esporádico y ocasional”, planteadas por el Observatorio de la CTA-A y la AAAL.

La presidenta de esta última institución expresó a Tiempo Argentino que el decreto reglamentario “inexplicablemente excluye del ámbito de aplicación de la ley a quienes realizan esta modalidad (teletrabajo) de forma esporádica u ocasional, cuando la ley no realiza ninguna distinción ni exige requisitos de permanencia en la modalidad de teletrabajo, para que el nuevo régimen sea aplicable”.

A esto cabría replicar que no es el decreto el que excluye a quienes hacen una tarea por mail o a distancia de manera “esporádica y ocasional”. Es la propia realidad. ¿Qué sentido tendría que el régimen especial de teletrabajo regulara esos episodios esporádicos cuando el trabajador o trabajadora ya cuenta con derechos asegurados por un régimen integral como es la LCT o el estatuto profesional que rige su actividad y el convenio colectivo que le resulta aplicable? ¿Se debe incluir en el régimen de teletrabajo a quien “una vez”, en circunstancias singulares o excepcionales, hace un trabajo desde su casa y luego lo envía a la empresa por mail? ¿Es esto necesario? ¿Es razonable? ¿Cuál es el perjuicio para el trabajador? Este siempre estará protegido por las normas legales y convencionales que regulan el tiempo de trabajo.

Por su parte, los colegas del Observatorio de la CTA-A expresan —para mi sorpresa— que, a través de las mencionadas excepciones (trabajo esporádico y ocasional) “se abre la posibilidad a que los trabajadores deban realizar tareas en su domicilio sin contar con los derechos establecidos en la ley”. Esta afirmación daría lugar a un aplazo si proviniera de un alumno de “Elementos de Derecho del Trabajo” en la Facultad.

Esto de ninguna manera es así. Si la tarea es “esporádica y ocasional”, o se presta desde establecimientos de clientes del empleador, el trabajador no queda desprotegido; tiene la protección de la LCT o del estatuto profesional que rige su actividad, además de la que proviene del convenio colectivo que le resulta aplicable.

No hay nada, en el decreto reglamentario ni en ninguna otra norma, que prive al trabajador o trabajadora de las protecciones de la ley y el convenio colectivo que le corresponda. De darse la hipótesis planteada por el Observatorio, la aplicación de la LCT, en todo caso, agregaría un sujeto empresarial a quien el trabajador podría reclamar solidariamente junto con su empleador (artículos 29 a 30 y 225 a 229 LCT).

Luego, el prestigioso organismo técnico incurre, a juicio de quien esto escribe, en el desenfocado diagnóstico de proponer que “la clave... pasa por definir qué se entiende por ‘esporádico’ y ‘ocasional’, siendo que a su vez esto puede emanar de una orden del empleador en caso de que se verifique ‘alguna circunstancia excepcional’”.

Releo esa afirmación y vuelvo a sorprenderme. ¿Necesitan los trabajadores y trabajadoras, representantes sindicales, jueces, abogados y abogadas, que la norma les explique el significado de simples adjetivos como “esporádico” y “ocasional”? Sin perjuicio del gran respeto que siento por mis preciados colegas del Observatorio del Derecho Social, no me parece seria esa observación.

Ni la norma jurídica debe oficiar como diccionario, ni los términos en cuestión tienen una complejidad ni una ambigüedad tales que justifiquen semejante vacilación en la interpretación de un precepto absolutamente diáfano.

 

 

Derecho a la desconexión

El empresariado se opuso a la consagración en la normativa estatal del derecho a la desconexión digital, pero las cosas precisamente no salieron como esperaban. Las excepciones contempladas en el artículo 5 del reglamento de ningún modo enervan lo que dice la Ley de Teletrabajo. Las opiniones que afirman esto invierten la letra y el sentido de la norma reglamentaria.

El dispositivo reglamentario sólo admite “el envío” de comunicaciones en supuestos excepcionalísimos, ya contemplados en el artículo 203 de la LCT (casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgando su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma), empero, aun en esos supuestos clara y objetivamente extraordinarios el nuevo reglamento preserva el derecho del trabajador a mantenerse desconectado digitalmente y no responder a las comunicaciones de la empresa hasta el inicio de su jornada laboral.

Aquí debo detenerme para refutar otra crítica, que modestamente me permito calificar como desacertada, del Observatorio de la CTA-A. Según estos colegas “la reglamentación también avanza sobre el derecho a la desconexión digital posibilitando que el empleador envíe comunicaciones fuera de la jornada laboral”. Como se ha dicho precedentemente, el reglamento se limita a prever las hipótesis excepcionales en las cuales el empleador podría “enviar” comunicaciones al trabajador. Pero siempre deja a salvo su derecho a no responder fuera de su jornada legal o convencional de trabajo.

El informe del Observatorio continúa observando que esas excepciones se configuran en dos supuestos: a) cuando la actividad de la empresa se realice en diferentes husos horarios; b) en aquellos casos en que resulte “indispensable por alguna razón objetiva”. Una vez más, de manera ligera y antojadiza, se afirma que: “Aun cuando el primero de los supuestos pudiese ser razonable, el segundo abre la puerta a que lo ‘indispensable’ u ‘objetivo’ se transforme en la regla”. Esto es una observación desmedida, exagerada; la norma es clara y contempla una excepción razonable. La excepción, tal como está correctamente configurada en la letra del artículo, no tiene por qué convertirse en “regla”.

 

 

La controvertida reversibilidad

Los empleadores, nucleados en el denominado Grupo de los Seis, reclamaron ante el Senado que, de ser inevitablemente regulado, el instituto de la reversibilidad (o derecho a regresar al trabajo presencial) lo fuera como un derecho “bilateral”, es decir, tanto del trabajador como del empleador, y supeditado al extremo de que el teletrabajo hubiera sido acordado al momento de celebrarse el contrato. Salió legislado sólo como derecho excluyente del trabajador y sin condicionamiento a que haya sido acordado al inicio de la relación laboral.

Luego, la reglamentación agregó un plazo límite de 30 días para que el empleador responda. Si no lo hace en término, el trabajador se puede considerar indirectamente despedido sin causa.

Para los casos en que el teletrabajo haya sido “acordado desde el inicio” de la relación o celebración del contrato de trabajo, el reglamento prevé —atinadamente— que deberá estarse a lo que establezcan los convenios colectivos de trabajo.

 

 

Elementos de trabajo

El artículo 9 del reglamento señala expresamente que la provisión de elementos de trabajo carece de carácter remuneratorio.

Esto es constitucional y legalmente correcto. No lo sería (es decir, tendría carácter salarial) si, en lugar de provisión de herramientas para trabajar, lo que proveyera el empleador implicara una “ganancia” para el trabajador.

En tal caso, se violaría lo dispuesto por el Convenio 95 de la OIT y, por tanto, la norma reglamentaria sería inconstitucional, tal como lo ha expresado la Corte Suprema en diversas sentencias. De todos modos, ni siquiera en tal hipótesis habría pérdida de derechos para el trabajador derivada de la norma reglamentaria.

Por último, con respecto a este aspecto de la reglamentación, hay que agregar que el artículo 9 prevé la posibilidad de que los trabajadores y trabajadoras que no se encuentran cubiertos por una convención colectiva (conocidos como “fuera de convenio”) puedan acordar con su empleador las condiciones para la determinación de esta compensación.

 

 

Representación sindical

La Ley de Teletrabajo establece, en su artículo 12, que “los teletrabajadores gozan de todos los derechos colectivos”. Afirmación categórica y autoejecutiva que no necesita reglamentación.

A continuación, en su artículo 13, la ley establece algunas disposiciones irreprochablemente coherentes con la que la precede:

1. A los fines de la representación sindical, los teletrabajadores serán considerados “parte del conjunto” de trabajadores y trabajadoras presenciales;
2. La representación sindical será ejercida —obviamente— por la asociación sindical de la actividad en que presta servicios;
3. Las personas que teletrabajan deberán ser “anexadas” por el empleador a un “centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa” a los efectos de elegir y ser elegidas, para integrar los órganos de la asociación sindical.

Estos aspectos regulados por el artículo 13 de la ley sí requieren reglamentación, y eso es lo que hace el decreto 27/2021, que se concentra en lo relativo al ejercicio de la “representación sindical pasiva”.

Dice la norma reglamentaria que “la anexión del trabajador a una representación sindical” (que incluye la representación directa, mediante delegados) tendrá lugar en el establecimiento donde aquel prestaba servicios presenciales con anterioridad.

Cuando la modalidad de teletrabajo se pacte al inicio de la relación, la anexión del trabajador a una representación sindical debe llevarse a cabo previa consulta con la entidad sindical.

 

 

Higiene y seguridad

La reglamentación ordena que la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) elabore un estudio sobre las condiciones de higiene y seguridad aplicables y acerca de la eventual necesidad de incorporar al listado de enfermedades profesionales (previsto en el artículo 6 inciso 2 de la ley 24.557) las enfermedades profesionales relativas a la modalidad laboral del teletrabajo, conforme al procedimiento previsto en la ley mencionada.

La norma reglamentaria es impecable. No dispone la inclusión de enfermedades en el listado. Por un lado, porque ello requiere del estudio técnico previo que el artículo 14 encomienda a la SRT, y por otro porque la ley de Riesgos del Trabajo (24.557) establece un procedimiento para la ampliación del listado de enfermedades profesionales que no puede ser modificado por vía de decreto. Por ello, la parte final del artículo subraya “conforme al procedimiento previsto en la mencionada norma”, refiriéndose al artículo 6, inciso 2, de la ley 24.557. (De acuerdo con el artículo 40 de la ley 24.557 el Ministerio de Trabajo debe convocar previamente al Comité Consultivo Permanente —órgano tripartito conformado principalmente por médicos forenses e higienistas—, que es quien puede proponer al Poder Ejecutivo modificaciones al régimen de riesgos laborales, entre ellas, la inclusión de enfermedades profesionales en el listado correspondiente.)

 

 

Control del empleador y derecho a la intimidad

Antes de referirme a la norma reglamentaria, conviene recordar las disposiciones de los artículo 15 y 16 de la Ley de Teletrabajo, que resultan de suma importancia, con el objeto de comprender adecuadamente lo dispuesto en el precepto reglamentario.

El 15 establece que “los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio”.

Por su parte, el 16 ordena al empleador “tomar las medidas que correspondan para “garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por la persona” que teletrabaja y, asimismo, le prohíbe especialmente el “uso de software de vigilancia que viole la intimidad” del trabajador o la trabajadora.

El artículo 15 del decreto reglamenta la participación sindical indicada en el artículo que lleva el mismo número de la ley. Tal participación debe tener lugar mediante “auditorías conjuntas”, de técnicos/as designados/as por la asociación sindical y la empresa. Dicha auditoría debe garantizar la confidencialidad de los procesos y datos y debe limitarse a preservar los derechos establecidos a favor de las personas que trabajan bajo la modalidad prevista por la ley 27.555.

Finalmente, el artículo 16 de esta ley no requiere de reglamentación.

Al margen de las discusiones técnico-jurídicas y técnico-políticas, lo concreto es que, ante a creciente expansión del teletrabajo, la ley 27.555 ha procreado nuevos derechos laborales —como el de la reversión y la desconexión digital— y nuevos límites al poder de control de los empresas, que el decreto 27/2021 coadyuva a poner en práctica. La tarea tendrá que completada por los actores sociales mediante la negociación colectiva.

 

 

 

* El autor es asesor legal de la CTA de los Trabajadores.

 

 

 

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