El conflicto de interés permanente

 

Desde el ámbito académico se ha dicho que los conflictos de intereses son las “prohibiciones establecidas por la administración para salvaguardar el principio de moralidad administrativa, o evitar que el interés particular afecte la realización del fin público” (Máximo Zin, “Incompatibilidades…”, editorial Depalma, 1986, pág. 8).

Es un enfoque ético jurídico que propende al buen gobierno, preventivo de actos de corrupción. Esa asepsia académica ha quedado subsumida, en estos tiempos, en el más trascendente y abarcador problema político de la corrupción, importante o nimia, verdadera o falsa, en los gobiernos democráticos de cualquier latitud. Implica grandes costos a la sociedad pero, sobremanera, para la democracia popular y nacional. Porque las usinas ideológicas del imperio, desde el fracaso del Consenso de Washington, instalaron la idea fuerza, sentido común, o subjetividad colectiva, de que todos los males de sus políticas provenían de la corrupción de los funcionarios públicos provenientes de la política; que por ende había que reducirlos a su mínima expresión, o lo que es igual, reducir el Estado a tareas represivas y dejar que el mercado gobernase.

Así fue como consiguieron llegar al gobierno en la Argentina, que ha sido cooptado por sectores de las elites económicas, a cuyo beneficio enfoca las políticas públicas construyendo un esquema de gestión plagado de conflictos de intereses. Refiriéndose a los innumerables casos en este gobierno, Laura Alonso dijo que “los conflictos de intereses no son corrupción”. Eso no es cierto. En primer lugar, porque son su mejor vehículo, y además porque tanto la Convención de la Naciones Unidas (art.7) como la Interamericana (art. 3) obligan a los estados a legislar y controlar los conflictos de intereses y así lo hizo la Argentina.

 

 

Que la titular de la OA tenga ese concepto del conflicto de intereses y luego resuelva cada caso en consecuencia, es letal para la transparencia, la institucionalidad democrática y los fondos públicos. Más controvertible aun cuando observamos un gobierno repleto de funcionarios que dos minutos antes de asumir un cargo se dedicaban a defender los intereses económicos de empresas, muchas veces sus empresas. Funcionarios que cuando se van de la función pública regresan a esas compañías. Un minucioso estudio realizado por el Instituto de Altos Estudios Sociales (IDAES) de la Universidad de San Martin (UNSAM), muestra que el gobierno de Macri está inficionado por un altísimo número de funcionarios con conflictos de interés potenciales, ya que controlaban a grandes empresas contratistas del Estado o de servicios públicos en las cuales trabajaron hasta antes de asumir o, incluso, donde aún tienen participación accionaria. Este trabajo, coordinado por Ana Castellani, Paula Canelo y Mariana Heredia, destaca “el inédito peso que alcanzan los llamados ‘CEOs’ en el conjunto del gabinete: nada menos que el 31,3% de los funcionarios (114/364) ocupó alguna vez un puesto de alta o media/alta gerencia en diversas empresas”. Este estudio sostiene que esto genera evidentes riesgos, entre ellos, “las lealtades que traen al seno del Estado y del Gobierno”. A la OA, sin embargo, le costó encontrar conflictos de intereses ante cada consulta que fue realizada.

El conflicto de intereses ha sido definido como una situación en la que el funcionario público tiene suficiente interés personal o privado tal que, en base al mismo, el ejercicio de sus funciones se vea influenciado —o aparentemente influenciado— (Kenneth Kernaghan, en Terry Cooper, The Responsible Administrator, Kennicat Press Corporation, 1982, pág. 90, citado por dictamen de la DPPT de la OA, 15/08/2000). Este autor identifica siete situaciones que entran dentro de esta definición:

1. tráfico de influencias,
2. transacciones financieras,
3. desempeño de funciones fuera de la Administración Pública,
4. futuros empleos,
5. “contratos“ con parientes,
6. regalos, y
7. cohecho.

El informe suma una octava situación, siguiendo a la misma fuente: tráfico de información (utilización indebida de la información del Estado). Haber sido, poco antes –tanto más inmediatamente antes— director ejecutivo de una empresa privada cuya actividad entra en el ámbito de decisiones del funcionario designado es, tal vez, la máxima expresión posible de conflicto de intereses.

 

Algunos ejemplos

En el análisis de la situación de la deuda del Correo Argentino, la Oficina Anticorrupción emitió una resolución en la que estableció que no hubo ninguna vulneración a las normas de ética pública. Alonso no detectó ninguna participación del Presidente en la decisión (ruinosa para el Estado y favorable a su familia) cuestionada por la fiscal Gabriela Boquin. Sobre este escandaloso, incalificable episodio, basta remitirse a los dictámenes de la fiscal nombrada, a la causa de la remoción por Macri del procurador del Tesoro Carlos Balbín que él mismo había nombrado, a las notas apoyadas documentalmente del periodista Ari Lijalad, y más lejos en el tiempo (al comienzo de la relación Macri-Estado argentino), a la causa penal federal en la que fuera procesado el entonces Secretario de Comunicaciones Germán Kammerath y el correspondiente expediente obrante en el archivo de la OA de otros tiempos sobre la relación Correo/Gobierno Nacional/Macri, ruinosa para el Estado.

La Oficina Anticorrupción actual dictaminó en el caso del entonces Ministro de Energía y Minería, Juan José Aranguren, en virtud de su condición de ex CEO de Shell y su carácter de accionista de Royal Dutch Shell Ltd. Alonso tampoco encontró ningún conflicto de interés. Con candorosa simplicidad resolvió recomendar al ministro que se desprendiera de su participación societaria en la empresa Royal Dutch Shell o que se abstuviera de tomar intervención en cuestiones particularmente relacionadas con aquella multinacional de combustibles. Con la solución “a la carta”: derivar a quien el ministro quisiese la firma de las polémicas resoluciones. Como era de esperar, Aranguren hasta su renuncia resolvió siempre a favor de las compañías petroleras, entre ellas la suya.

Vale la comparación entre esa decisión como mecanismo “reparador” de la incompatibilidad con el que era jurisprudencia administrativa de la OA pre Laura Alonso. Cuando Henoch Aguiar fue nombrado Secretario de Comunicaciones en el gobierno de Fernando De La Rúa, dado que el nombrado había sido asesor libre de numerosas –casi todas— las empresas que contrataban y competirían en el ámbito del espectro radioeléctrico, se le exigió una detallada reseña de todas esas relaciones, que resultó habían sido consultas puntuales y salvadas con arreglo a las circunstancias técnicas sometidas a examen. Pero además, con abundante y exhaustivo análisis de los hechos y de la situación jurídica sostenida por los doctrinarios más relevantes, apareció que el Secretario de Comunicaciones –Aguiar— tendría una muy acotada competencia para inmiscuirse en las decisiones de la Comisión Nacional de Comunicaciones –la que trataría y contrataría con las empresas— porque esta era un ente autárquico, por lo que sólo podría juzgar sobre la legitimidad  de los actos de la CNC, mas no sobre la oportunidad y mérito de los mismos, que no estaban bajo escrutinio jerárquico sino administrativo. El control de Aguiar sobre actos jurídicos concretados por la Comisión Nacional de Comunicaciones sólo hubiera podido ser válidamente ejercido en fundados casos de arbitrariedad manifiesta, error grave o gruesa violación del derecho. No había entonces conflicto de intereses; pero aún así la OA lo obligó a que, en caso de presentarse situaciones específicas que pudieran constituir conflictos de intereses, debía comunicarlas a la Oficina para su pertinente análisis bajo pena de nulidad absoluta. Adviértase la distancia sideral entre las exigencias vigentes de la jurisprudencia administrativa de la OA y la ligereza de la actual titular para sanear lo que manifiestamente era un conflicto de intereses, dado que el ministro ex CEO de Shell tomaba decisiones directas sobre la actividad de su última empleadora, abarcando legitimidad, mérito y conveniencia (casi seguro, “inconveniencia” pública) como lo advertía hasta el último lego que se enterara.

Un detalle curioso: según informó la prensa en su momento que constaba en aquel expediente de la OA, mucho tiempo después de asumir Aranguren seguía siendo beneficiario de un sistema de medicina prepaga de carácter vitalicio a cargo de Shell.

 

Grupo de familia

Otro caso resonante fue el de Miguel Braun, quien ocupó diversos cargos en este gobierno,  como Secretario de comercio y luego de Política Económica del Ministerio de Hacienda. Es agente activo en su familia, dueña de los supermercados La Anónima, de casi monopólica presencia en toda la Patagonia. Es decir, por su cargo debió controlar a su propia familia. Por otro lado, en su declaración jurada, apenas asumió, informó participación accionaria en siete empresas, entre ellas agropecuarias y productoras de lácteos. Ante esto, el 21 de abril de 2016 Braun le pidió a la OA que opinara si había posibilidad de que incurriera en incompatibilidades o conflictos de interés, ya que obviamente como Secretario de Comercio tiene posibilidad de influir en esas actividades. Como en los demás casos, la OA de Alonso resolvió que la tenencia accionaria no implica violar la ley de Ética Pública pero que Braun debe excusarse en expedientes que tengan relación directa con las empresas donde es accionista. Braun, de cualquier manera, en estos años resolvió muchas veces en áreas y temas sobre las cuales su familia se podía beneficiar.

En marzo de 2016 la OA resolvió sobre la situación del entonces Ministro de Hacienda, Alfonso de Prat Gay. El tema vinculaba a sus principales laderos, Pedro Lacoste y Luis Caputo, con quienes compartía el trabajo en la empresa APL Economía antes de ser funcionarios públicos. De nuevo, la OA les recomienda a Prat Gay, Lacoste y funcionarios públicos con máxima capacidad de decisión en temas económicos y financieros que se abstuvieran de intervenir en cuestiones particularmente relacionadas a personas o empresas a los que estuvieron vinculados desde su consultora. A nadie escapa que los clientes de aquella consultora también se beneficiaron con las políticas que llevaron adelante aquellos funcionarios.

En rigor, la ley de Ética vigente, 25.188, en su artículo 17 proporciona una herramienta a la que nadie ha acudido, que establece, nada menos: “Cuando los actos emitidos por los sujetos del artículo 1º (Presidente y todos los funcionarios que menciona) estén alcanzados por los supuestos de los artículos 13, 14 y 15 [justamente, las incompatibilidades] serán nulos de nulidad absoluta, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. Si se tratare del dictado de un acto administrativo, este se encontrará viciado de nulidad absoluta en los términos del artículo 14 de la ley 19.549. Las firmas contratantes o concesionarias serán solidariamente responsables por la reparación de los daños y perjuicios que por esos actos le ocasionen al Estado”. Los perjuicios causados por los funcionarios del gobierno macrista son literalmente inconmensurables y no han sido eludidos sino protegidos por la actual OA. ¿Cuántas obras públicas o contratos de servicios podrían caer judicialmente, con catastróficas consecuencias resarcitorias? ¿Pagarán Macri, sus ministros, Laura Alonso? ¿O será el pueblo argentino, a través del Estado?

Los simuladores

En el colmo de la hipocresía informática, moderna, cool, para las múltiples denuncias que la Oficina Anticorrupción recibió por posibles casos de intereses contrapuestos, habilitó un “simulador para conflictos de interés”. Casi cualquier consulta en el simulador termina con un hipermoderno y sapientísimo dictamen: “Deberás abstenerte en cuestiones particularmente relacionadas con tu empresa”. Es decir, primero, que nada sobre decisiones generales, aunque ellas deriven en millonarios beneficios para el empresario/funcionario; y segundo, como atajo, el “inocente” camino de “derive la firma en funcionarios que usted decida”.

Estas son sólo algunas enormidades, entre muchas otras igualmente gráficas, respecto al control de los funcionarios del Estado que asumieran los miembros de las elites económicas, que los tomaron para sí directamente. Así, por poner un ejemplo, la OA fue llamada a investigar el posible caso de conflictos de intereses del ministro Jorge Sica, cuya consultora estaba contratada por el propio Ministerio de Producción que este funcionario ahora encabeza.

Frutilla del postre: la propia OA fue denunciada por conflicto de intereses en tanto contrató como agente de prensa a una consultora vinculada al PRO, que además hace lobbying para empresas privadas. Pero se superó a sí misma: por estos días, se negó a ser auditada por la Auditoría General de la Nación, que tiene el deber de hacerlo en nombre del Congreso de la Nación.

Así es como este esquema de gobierno de ex CEOs controlando a sus empresas derivó en una innumerable cantidad de hechos de corrupción, muchos de ellos disfrazados de decisiones políticas y fundamentalmente económicas. A la vez, estas políticas económicas produjeron un inmenso perjuicio al patrimonio del Estado. Asimismo el Estado dirigido al beneficio de las elites económicas se ha centrado en los negocios financieros, causando un enorme enriquecimiento de fondos y especuladores a la vez que vació las arcas públicas. Esto también es corrupción. Y mayúscula, con daño al país entero.

Vuelta invisible esta práctica permanente pero corrupta, debemos repensar el régimen en materia de incompatibilidades. Cierta concepción amoral, eficientista, conservadora, cuando no interesada, no se preocupa de estos casos. Muchas veces incluso se los “comprende”. En un nuevo gobierno será importante establecer nuevas reglas en materia de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública.

 

Autonomía y control

El primer punto es el lugar de funcionamiento de la Oficina dentro del Estado y su condición jurídica. Sin lugar a dudas una ley debe extraerla del ámbito de su principal vigilado, el Poder Ejecutivo, y concederle autonomía. Entendemos que debería ser controlada de modo permanente por el Congreso Nacional y reportar anualmente a él.

En la normativa específica a conflictos de interés, debe ampliarse su concepto de colisión con un interés directo entre el tema sujeto a decisión administrativa y las misiones y deberes que hacen al ejercicio del cargo para incluir los supuestos de interés potencial, es decir aquellos definidos como circunstanciales o probables en virtud del rol especial que ejerce el funcionario/a en relación con su actividad privada precedente. Asimismo se define como intereses indirectos todos aquellos que pudieran existir en función de poseer indirectamente participaciones en sociedades bajo regulación.

Por otro lado, entre las reglas de incompatibilidades se deberá incluir la prohibición de  designar en los cargos de Director/a Nacional, Subsecretario/a, Secretario/a, Ministro/a o equivalente, en Ministerios, oficinas descentralizadas, empresas del Estado o de capital mixto pero bajo dirección estatal, Banco Central, organismos de supervisión y regulación financiera y otros, a personas que hayan desempeñado su actividad profesional dentro del sector que está bajo la órbita de regulación que corresponda. Se fijará un plazo de desvinculación no menor de tres años previos a la asunción del cargo.

Asimismo, se deberá prohibir prestar servicios en el sector privado dentro del sector bajo el que se actuó como funcionario/a público/a durante los dos años siguientes a la baja del cargo público.

Sin dudas la corrupción de los funcionarios públicos se apalanca muchas veces en los conflictos de interés derivados del origen de los funcionarios. Alonso afirmó en la radio pública que “la Oficina Anticorrupción funcionó durante su gestión como nunca había funcionado desde que se creó”. Muy cierto: sólo basta con acudir a los archivos de la OA desde diciembre de 1999 para adelante para evidenciar con sus documentos públicos que jamás la institución trabajó tan poco ni tan mal, ni que las veces que actuó fuera para favorecer el gobierno que integraba.

 

"Fue mi papá, Laura"

Y lo cierto es que la frase “no es delito en sí mismo”, que esgrimió Alonso para defender públicamente pero sin pruebas a Macri por su vinculación a los Panamá Papers, fue paradigmática de la impronta que le dio al organismo, cuando similares situaciones de insuperable opacidad llevaron a renuncias y caídas de prominentes jefes de Estado en el resto del mundo.

 

 

Aquí en la Argentina de Cambiemos, según relató la misma funcionaria, bastó con que el Presidente, con lágrimas en los ojos, le dijera “fue mi papá, Laura”, para que se evaporara el descomunal agravio a la ética de nada menos que el jefe de la administración nacional y, lejos de investigar la cuestión, se la sepultara.

 

 

* José Massoni (ex juez de Cámara, primer director de la Oficina Anticorrupción)

* Luis Villanueva (abogado, especialista en políticas de transparencia y anticorrupción)

 

 

 

 

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