El caso YPF

 

El jueves pasado se reanudó en una sala de audiencias de los tribunales de Manhattan el trámite de la demanda impulsada por Burford Capital Limited contra la República Argentina e YPF S.A., por supuestos daños derivados de la expropiación de YPF. Si la jueza Loretta Preska, sucesora de Thomas Griesa en el Juzgado Federal del Distrito Sur del estado de Nueva York, rechaza los nuevos argumentos expuestos por la defensa argentina para solicitar que el caso se traslade a los tribunales de nuestro país, deberá resolverlo aplicando las leyes argentinas sobre sociedades, contratos y expropiaciones, cuyos contenidos conoce menos que cualquier alumno con inquietudes que cursa el CBC de abogacía.

El repaso de los antecedentes del caso nos recuerda que los rescoldos de la hoguera donde la penúltima restauración neoliberal sacrificó nuestra soberanía energética siguen ardiendo un cuarto de siglo después.

En 1993 la privatización de YPF realizada por el gobierno de Carlos Menem incluyó la oferta en los Estados Unidos de acciones de la compañía representadas por American Depositary Shares (ADSs) que cotizan en la principal bolsa de Nueva York, el New York Stock Exchange.

El estatuto societario de YPF fue modificado antes de la privatización para priorizar los intereses particulares de los nuevos accionistas. Uno de los cambios dispuso que, en caso de que el Estado argentino adquiriera de nuevo 49% o más del capital accionario de YPF, debería ofrecer comprar el resto de las acciones al precio determinado por una fórmula contemplada en el estatuto y de conformidad con las reglas establecidas por los gobiernos y los mercados donde cotizan las acciones. Según el estatuto, la sanción aplicable al adquirente por incumplir dicha obligación sería la pérdida del derecho a votar las acciones adquiridas y, en caso de que el incumplimiento no fuera meramente accidental, a percibir sus dividendos. El prospecto que se registró en la comisión de valores de los Estados Unidos y se distribuyó a los potenciales inversores incluyó una descripción de estas disposiciones del estatuto.

En 2008, dos empresas españolas del grupo Petersen controladas por la familia Ezkenazi empezaron a comprarle ADSs de YPF a su por entonces accionista mayoritario, Repsol S.A., hasta acumular aproximadamente un 25% del capital accionario de la sociedad. Esas operaciones de compra fueron financiadas por la propia Repsol y varios bancos. Las empresas Petersen garantizaron la deuda prendando los ADSs y para repagarla utilizaron principalmente los dividendos distribuidos por YPF.

En abril de 2012, el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner envió un proyecto de ley para expropiar el 51% de las acciones de YPF de propiedad de Repsol y designó un interventor en la empresa. Un par de semanas después, el Congreso sancionó la Ley 26.741, que declaró “de utilidad pública y sujeto a expropiación” dicho paquete accionario. Luego de asumir el control de YPF, el gobierno canceló el pago del siguiente dividendo. Tras dejar de percibir los dividendos, las empresas Petersen interrumpieron inmediatamente el pago de su deuda y se concursaron en España. Eventualmente, el Estado argentino llegó a un acuerdo de compensación con Repsol y pagó el precio convenido en 2014.

Burford, que se define a sí misma como la firma “dedicada a la financiación de litigios con más experiencia y mejor capitalizada del mundo” y tiene domicilio en la guarida fiscal de la isla Guernsey, le compró al síndico de la quiebra de las empresas Petersen por 15 millones de euros el control del litigio contra la Argentina por las derivaciones de la expropiación y el 30% de lo que se perciba si el litigio resulta exitoso. Ejerciendo esas facultades, en 2015 Burford impulsó la presentación del reclamo de las empresas Petersen en el Juzgado Federal del Distrito Sur de Nueva York

• (i) contra la Argentina por no haber ofrecido comprar las acciones de YPF de propiedad de Petersen cuando expropió las acciones de Repsol y
• (ii) contra YPF por haberle permitido a la Argentina votar sus acciones a pesar de haber omitido su obligación estatutaria de realizar dicha oferta.

El gobierno argentino, todavía presidido por Cristina, se opuso a dicha demanda, alegando como cuestión procesal previa que el caso no debía dilucidarse en los tribunales de Nueva York porque la expropiación de YPF era una decisión soberana, excluida de la jurisdicción estadounidense por la Ley de Inmunidad Soberana de los Estados Unidos. La jueza Preska rechazó ese argumento y, hacia fines de 2016, el gobierno argentino ahora presidido por Macri apeló la sentencia.

En julio de 2017 la Cámara de Apelaciones ratificó lo resuelto por Preska. Específicamente, el tribunal de alzada opinó que la adquisición de las acciones de YPF de Repsol y la omisión de ofrecer comprar las que eran propiedad de las empresas Petersen no constituyen una sola operación inescindible –la expropiación de YPF—, sino dos actos distintos del Estado argentino, que deben ser considerados por separado a los efectos de determinar su tratamiento bajo las normas de inmunidad soberana de los Estados Unidos. Según la Cámara, mientras la expropiación de las acciones de Repsol fue, en efecto, un acto soberano del gobierno argentino y, como tal, inmune a la jurisdicción de los tribunales estadounidenses, haber eludido comprar los títulos de los accionistas minoritarios no lo fue. De acuerdo con ese razonamiento, la decisión del gobierno argentino incumplió el estatuto de YPF y constituyó una conducta estrictamente comercial, indistinguible de la que podría adoptar una empresa privada en la misma situación, que produjo efectos dentro de los Estados Unidos por involucrar acciones que cotizan en el New York Stock Exchange. La conjunción de esos dos elementos –un acto comercial y sus efectos dentro de los Estados Unidos– encuadra la cuestión bajo la única excepción relevante de la Ley de Inmunidad Soberana que le permite a un tribunal estadounidense considerarse competente para tramitar una demanda contra una nación soberana extranjera, aunque esta no haya consentido someterse a su jurisdicción.

El mes pasado, cuando la Corte Suprema de Estados Unidos rehusó considerar el recurso de la Argentina contra la decisión de los tribunales inferiores de no reconocerle inmunidad soberana, esta cuestión procesal previa quedó saldada definitivamente y se reinició el proceso en el juzgado de Preska.

La decisión de la Corte no significa que ya puedan empezar a dilucidarse las cuestiones de fondo planteadas por la demanda: ¿estaba obligada contractualmente la Argentina a realizar una oferta de compra por las acciones de YPF de las empresas Petersen después de la expropiación? Si así fuera, ¿sufrieron las empresas Petersen algún daño atribuible a dicha omisión? Preska deberá resolver antes si los juzgados argentinos no son un “foro más conveniente” para responderlas que el suyo, independientemente de que la Argentina haya sido privada de su inmunidad soberana por decisión de la justicia estadounidense.

Los abogados del gobierno plantearon en su escrito del 24 de junio tres argumentos que justificarían la mudanza del litigio a la Argentina.

La demanda de las empresas Petersen, presentada por decisión de Burford en el juzgado de Preska, se basa en el supuesto incumplimiento del estatuto de YPF, pero el prospecto de la oferta pública inicial de las acciones de YPF que compraron las empresas Petersen estableció que el “estatuto de YPF se rige por la ley argentina y cualquier acción relacionada con el cumplimiento del estatuto o los derechos de los accionistas conforme al mismo deberá efectuarse en un tribunal argentino”.

Preska ya reconoció en su primer fallo que la expropiación y el conflicto societario planteado en la demanda se rigen por el derecho argentino. (“Las partes discuten si la ley de Argentina o la ley de Nueva York rigen este asunto… las cuestiones referidas a los asuntos internos de una sociedad deben decidirse de acuerdo con la ley del Estado donde fue inscripta [y] la doctrina aplicable determina que es la ley argentina la que debe regir el reclamo de los demandantes por incumplimiento contractual”.) Y según la ley argentina, la expropiación no se perfeccionó hasta que el gobierno le pagó a Repsol el precio convenido por el 51% de las acciones de YPF expropiadas en 2014. Para entonces, los acreedores de las empresas Petersen ya habían ejecutado la prenda sobre sus acciones. Por lo tanto, aún si se concede que la expropiación generó una obligación para la Argentina de comprar las tenencias de los accionistas minoritarios, las empresas Petersen no podían exigir su cumplimiento porque habían dejado de ser accionistas.

Para resolver si los tribunales argentinos son un foro más conveniente que su juzgado, Preska debe evaluar el grado de deferencia que le merece la elección de Burford de presentar la demanda de las empresas Petersen en Nueva York y si la alternativa sugerida por la defensa argentina es adecuada. Preska ya señaló en su fallo anterior que la elección de los demandantes es cuestionable porque todas las partes del litigio son extranjeras. Y también expresó que los tribunales argentinos no pueden ser considerados inadecuados sólo porque los procesos duren más tiempo y los demandantes deban pagar una tasa de justicia para litigar aquí. No obstante, en ese fallo inicial determinó que la existencia de una denuncia penal pendiente de resolución en la justicia argentina contra Burford y sus abogados por otra causa sí bastaba para desaconsejar el traslado del caso YPF. Ahora ese motivo ha devenido abstracto porque el trámite de la denuncia que consternaba a Preska concluyó con el sobreseimiento de todos los imputados.

A tono con la violencia retórica de la campaña electoral del oficialismo, el escrito de los abogados del gobierno también sugiere que sería inconveniente seguir tramitando el juicio en Nueva York porque hay “varios testigos clave que se encuentran en prisión, procesados o imposibilitados de viajar fuera del país sin una orden judicial”.

Si ninguno de esos argumentos conmueve a Preska, el proceso continuará en Nueva York y la jueza deberá estudiar e interpretar las normas aplicables del derecho argentino para resolver el caso. La jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense dicta que para ello deberá guiarse por la opinión de peritos y, especialmente, “prestarle una consideración respetuosa a la interpretación del gobierno extranjero sobre sus propias leyes”. Sus colegas de la Cámara de Apelaciones ya nos dieron un indicio sobre los límites literales de ese respeto. Cuando consideraron la apelación del fallo de Preska que rechazó la inmunidad soberana, un perito aportado por la Argentina les explicó que hubiera sido ilegal que el gobierno comprara las acciones de las empresas Petersen porque la ley de expropiación sancionada por el Congreso sólo había declarado de utilidad pública y autorizado la expropiación del 51% del capital accionario de YPF perteneciente a Repsol. Pero la Cámara desestimó la opinión del especialista porque los tres jueces que la integran concluyeron que si era esa la intención de los legisladores, la ley debió haber precisado que el gobierno podía adquirir “exactamente” el 51%.

Además de abogados, la defensa argentina va a necesitar lingüistas.

 

 

 

 

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