Discriminación y desprotección

El pasado 8 de abril la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) anuló una sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VI que había declarado la nulidad del despido de una trabajadora por considerar que encubría un acto discriminatorio.

En la causa, caratulada “Fontana, Edith Fabiana c/ Cibie Argentina S.A. s/ Juicio Sumarísimo”, la Cámara había juzgado que los elementos de juicio reunidos constituían indicios suficientes para considerar que la empleada había sido víctima de un acto discriminatorio por razones gremiales. Se fundó en la ley antidiscriminatoria 23.592 y en la doctrina de la Corte contenida en el caso Pellicori[1]. A partir de ello, ordenó su reincorporación en el puesto de trabajo y el pago de una indemnización en concepto de daño moral.

La sociedad demandada, Cibie Argentina S.A., había interpuesto el recurso extraordinario contra la sentencia, a la que calificó como arbitraria. Sostuvo que la Cámara no había señalado en base a qué pruebas tuvo por demostrada la “supuesta actividad sindical de la actora” y que había omitido “analizar los motivos económicos invocados para extinguir el contrato y la prueba producida a ese respecto, la cual daba cuenta de que la actora había sido despedida, junto a otros 34 dependientes, por falta o disminución de trabajo, mediante un acta notarial en la que se detallaron las pérdidas de la empresa, sus causas y el contexto”.

 

Excepcional apertura del recurso extraordinario

De acuerdo al artículo 14 de la ley 48, sólo puede interponerse recurso extraordinario contra las sentencias definitivas ante la Corte Suprema cuando en el pleito se haya puesta en cuestión la validez de un tratado, una ley del Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez; cuando se haya cuestionado la validez constitucional de una norma provincial y la decisión haya sido en favor de su validez; y cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o de un tratado o ley del Congreso haya sido cuestionada y la decisión haya sido contraria a la validez del derecho fundado en dicha cláusula. En consecuencia, el examen de las cuestiones probatorias y de derecho común no puede ser objeto del recurso extraordinario.

Según el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la Corte “según su sana discreción y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario”. Estas facultades desestimatorias –como es de público conocimiento– son utilizadas por la Corte en numerosos casos, lo que le permite abstenerse de emitir opinión alguna sobre los casos de arbitrariedad de las decisiones judiciales.

En el caso que comentamos, la Corte no acude al artículo 280 y, aunque se trate de una cuestión de derecho común y estén en juego cuestiones probatorias, resolvió abrir el recurso extraordinario contra la sentencia favorable a la trabajadora despedida. Afirmó que habría una excepción a la norma restrictiva del artículo 14 de la ley 48 cuando “como en el caso (…) la omisión de considerar un planteo oportunamente introducido y conducente para una adecuada solución del pleito es susceptible de vulnerar la garantía de defensa”. Se refiere el voto mayoritario de la Corte que avala el argumento de la empleadora de que el motivo del despido de la trabajadora y de los otros 34 compañeros fue una supuesta crisis de la empresa.

El voto en disidencia del Dr. Horacio Rosatti señaló, por el contrario, que el recurso no podía prosperar, por cuanto “los agravios giran en torno a cuestiones fácticas y procesales, propias de los jueces de la causa y ajenas a la instancia del artículo 14 de la ley 48, y la recurrente no ha logrado demostrar la arbitrariedad que alega”.

 

Doble rasero en la valoración de la prueba

La mayoría del alto tribunal afirma que, cuando se discute la existencia de un acto discriminatorio en una relación de empleo, según su doctrina, “la existencia del motivo discriminatorio se considerará probada si el interesado demuestra, de modo verosímil, que la medida fue dispuesta por ese móvil, caso en el cual corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que el trato dispensado no obedeció al motivo discriminatorio reprochado. Bastará que demuestre que el distracto se dispuso por cualquier otro motivo, de la naturaleza que fuere. La única limitación es que la rescisión no responda a los móviles discriminatorios proscriptos”.

Sostenemos que tal posición es arbitraria y contraria a la ley antidiscriminatoria 23.592 y al Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). No estamos aquí frente al caso de un postulante o un representante gremial formalmente electo, cuya protección se encuentra reglada por la Ley de Asociaciones Sindicales 23.551, sino de una trabajadora que desarrollaba actividades gremiales. Ninguna norma requiere  demostrar que un trabajador haya desarrollado una actividad permanente en el ámbito gremial para que, en caso de ser despedido, pueda encuadrarse la conducta de la empresa en la ley antidiscriminatoria 23.592. Tampoco existe norma procesal que requiera determinados medios de prueba (por ejemplo, documentales), o que excluya la validez de las testimoniales para acreditar el carácter discriminatorio del despido de un trabajador o trabajadora.

El hecho de que varios testigos hayan manifestado, en forma coincidente, que Fontana realizaba actividades gremiales en forma contemporánea al despido, configura indicio suficiente de que existió un motivo discriminatorio.

La Corte emplea un doble estándar para la valoración de las pruebas aportadas por las partes:

Al referirse a la prueba de la parte actora, soslaya elementos de hecho y de prueba que surgen de las declaraciones de los testigos y falla conforme a un apriorismo conceptual dogmático que viola –además de la ley 24.392, el Convenio 111 de la OIT y pactos internacionales de jerarquía constitucional–, la propia doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fallo Álvarez c/ Cencosud), y la garantía del debido proceso legal. Hay arbitrariedad en cuanto al análisis y ponderación de los hechos y pruebas y no hay una apreciación crítica de la prueba atinente a la litis. [2]

La propia Corte ha señalado que hay arbitrariedad cuando “se resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto del caso, se prescinde de pruebas fehacientes regularmente traídas al juicio, o se hace remisión a las que no constan en él”. [3]

Ha omitido valorar prueba decisiva para una justa solución del pleito y se desecharon, por completo, elementos que dan cuenta de la verosimilitud de la afirmación de la trabajadora acerca de que su desvinculación obedeció a su actividad gremial. No hay un juicio fundado acerca de la prueba de testigos. Frente a las afirmaciones concordantes de los testigos, el voto mayoritario de la Corte ni siquiera admite que tales declaraciones constituyen, al menos, indicios suficientes que colocaban a cargo de la empleadora el aporte de elementos probatorios que demuestren que el despido obedeció a otros propósitos no discriminatorios. [4]

El voto en disidencia del Dr. Rosatti afirma que el cuestionamiento a la calidad de activista de la actora no supera el marco de una discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Cámara. Señala que, al hacer lugar a la demanda de Fontana, demostró en su fallo “la coherencia del conjunto de los indicios sobre los cuales formó su convicción respecto de la existencia de discriminación, entre los que se encuentra la circunstancia de que la actora fue despedida dos veces, la primera al culminar el conflicto gremial de 2013 y la segunda en octubre de 2014, desvinculación que dio lugar a estas actuaciones”.

En una clara manifestación de la doble vara tantas veces utilizada por una buena parte del Poder Judicial, la mayoría de la Corte considera que el acta notarial por la cual Civie S.A. detalló “las pérdidas de la empresa, sus causas y el contexto”, constituye una prueba suficiente para acreditar la existencia de una causa económica, ajena a la discriminación, que justifique el despido de los 35 trabajadores por supuesta “falta o disminución de trabajo”. El voto en disidencia de Rosatti advierte que la empleadora “no individualiza cuáles son concretamente los elementos de juicio que lograron demostrar la crisis económica invocada y en qué medida resultaron idóneos para hacer caer los indicios de discriminación que el a quo (Cámara de Apelaciones) tuvo en cuenta”.

Es que la Corte, en su voto mayoritario, olvida considerar que nuestra normativa laboral sólo reconoce la posibilidad de despedir por falta o disminución de trabajo siempre que la misma no sea imputable al empleador, y previo cumplimiento del procedimiento preventivo de crisis de empresas de los artículos 98 y siguientes de la ley 24.013, por ante el Ministerio de Trabajo, con la debida intervención de la organización sindical. Su incumplimiento acarrea la nulidad del despido. Un acta notarial no puede suplir dicho procedimiento, ya que sólo constan en ella manifestaciones unilaterales de la empleadora. El máximo tribunal del país no puede acordar valor probatorio a conductas empresariales que no se han ajustado a la ley vigente.

No es la primera vez que la Corte asigna a las actas notariales que documentan despidos una suerte de sacralidad excluyente de la intervención de los organismos administrativos del trabajo. En efecto, recordamos una sentencia reciente del máximo tribunal que, al aplicar el artículo 241 de la Ley de Contrato de Trabajo en forma aislada y descontextualizada, anula un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VII que había condenado a la firma BGH S.A. a pagar al trabajador las indemnizaciones por despido. La utilización de la forma de escritura pública para extinguir el vínculo laboral, eludiendo la intervención de la autoridad estatal (órgano administrativo o juzgado del trabajo), es en la práctica una forma de violar derechos y principios fundamentales reconocidos por la propia Ley de Contrato de Trabajo (la irrenunciabilidad de los derechos del artículo 12), la Constitución Nacional (artículo 14 bis: protección contra el despido arbitrario), los pactos internacionales con jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22) y el principio de progresividad (artículo 75 inciso 19). En este fallo, la Corte legitimaba los despidos encubiertos mediante acuerdos certificados por un escribano público[5]. Con el nuevo, convalida los despidos discriminatorios por motivos gremiales, lo que equivale a alentarlos en esta difícil etapa signada por la pandemia, las rebajas salariales y otros incumplimientos.

 

Violación del bloque de constitucionalidad federal

La Corte se ha alzado contra su propia doctrina. En el caso Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo, había resuelto que la parte que afirma la existencia de un motivo discriminatorio sólo debe acreditar hechos que debidamente evaluados configuren indicios de la discriminación y que, en tal caso, le corresponde a la parte demandada la prueba de que el despido tuvo como causa un motivo objetivo y razonable, ajeno a toda discriminación.

En el fallo que comentamos, al afirmar que “la existencia del motivo discriminatorio se considerará probada si el interesado demuestra, de modo verosímil, que la medida fue dispuesta por ese móvil”, la Corte contradice abiertamente dicho precedente, incurriendo en una tautología. La afirmación equivale a decir: “la existencia del motivo discriminatorio se considerará probada si el trabajador acredita dicha existencia”.

Se ha incurrido en una abierta violación del bloque de constitucionalidad federal: artículos 14 bis, 16, 75, incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional; 2.1 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", 1, 2 y 3 del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958 y la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento.

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido a la discriminación como "toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas".

El fallo constituye un grave retroceso en la doctrina de la Corte Suprema, que sirvió de fundamento a numerosas acciones judiciales que hicieron posible la readmisión de trabajadores despedidos en virtud de su militancia gremial.  Implica mayores riesgos para el activista (desde el colaborador del delegado hasta el miembro de una agrupación sindical y los trabajadores que ejercen el derecho constitucional de huelga), y alienta a los grupos económicos a despedir trabajadores que desarrollan actividades sindicales sin hallarse insertos en la estructura de la organización gremial.

 

[1] CSJN, “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo”, dictado el 15/11/2011, Fallos: 334:1387.

[2] Sagüés, Néstor, “Derecho Procesal Constitucional–Recurso Extraordinario”, t. 2, Astrea, 1989, p. 389 y ss.

[3] CSJN, “Carlozzi c/ Tornese Ballesteros” (Fallos: 207:72).

[4] Cfr. CSJN, “Varela José Gilberto c/ Disco S.A. s/ amparo sindical”, CSJ 528/2011, fallo del 4 de septiembre de 2018.

[5] “Ocampo, Alessio Matías Yair c/ BGH S.A. s/ despido”, 10 de septiembre de 2010.

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