Delegación de fin de año

La forma

El gobierno de Alberto Fernández arrancó con la sanción de la ley 27.541 de emergencias varias, tributaria, previsional y solidaria. Por las formas, mostró potencia y decisión. En 72 horas obtuvo la sanción con mayoría absoluta de miembros en las dos cámaras. Los anuncios de gobierno bicéfalo quedaron para otra oportunidad.

Si bien medio gabinete sigue en el aire, Fernández mostró que sabe usar las palancas del poder. En las dos primeras semanas pisó la pelota: se aseguró caja y herramientas jurídicas para buena parte del mandato. Pero como la situación financiera es de día a día, lo que ahora importa es que tomó aire para los primeros tres meses, que se indican como relevantes en la negociación de la deuda. Su ministro de economía fue tranquilo a TN, la pantalla institucionalmente opositora; y el Presidente a la de Majul.

Las quejas cambiemitas por la supuesta indulgencia de la opinión pública crítica ante la suba de impuestos y la suspensión de la movilidad jubilatoria suena a nene caprichoso que se queja porque la maestra no reta al compañerito. El toque de humor lo puso Patricia Bullrich con una licencia poética del cancionero barra brava al anunciar que las piedras van a volver.

Haciendo un poco de memoria, en diciembre de 2015 Macri liberó el dólar y el mercado de cambios, y los precios se dispararon; sin facultades ni delegación bajó las retenciones al agro y a la minería generando una transferencia multimillonaria; puso en marcha el tarifazo con super ganancias para petroleras y amigos (generadoras y distribuidoras, autopistas, etc.); pagó a los holdouts; inició la fiesta de la deuda y la fuga; y, antes del segundo semestre, lanzaba el blanqueo más generoso posible, hasta con secreto asegurado para quienes evadieron. El rótulo de gradualismo fue solo publicidad. Macri no se privó de nada. El tema es para qué se usa la paciencia social ante el gobierno que asume.

El contenido               

La ley contiene un fuerte aumento de tributos. En primer lugar, sobre los exportadores de soja y otros cereales. Ante la devaluación, si fue considerada la rentabilidad, no hay reproche. Más si se establecen mecanismos que reducen la incidencia indirecta de las retenciones sobre los productores más chicos o a los que el flete les limita la rentabilidad. El aumento en bienes personales a los activos radicados en el exterior tampoco es discutible. En cuanto a los existentes en la Argentina deberá ser cuidadosa la reglamentación para que no pague la clase media -ya bastante castigada- y los más ricos eludan gran parte del tributo con conductas de elusión. La contracara es la moratoria tributaria para las pymes, los aumentos de sumas fijas, el plan contra el hambre (que requiere de buena gestión en la ejecución), la compensación a pequeños productores, etc.

La pregunta es si, sin plan general de crecimiento, la mayor presión tributaria y las medidas hacia las pymes y el consumo, darán un balance positivo en la economía. De la capacidad de gestión de los programas contra el hambre dependerá la equidad del plan de emergencia.

Lo que más más parece preocupar a Fernández y al ministro Martín Guzman es conformar un escenario amigable para la discusión de la deuda. Manejo del poder y control de la caja son condiciones esenciales.

No que hay que saber economía para darse cuenta de que el tema previsional es central, porque explica parte del déficit, pero también el ingreso de casi seis millones de personas que en su mayoría depende de él para vivir.

Muestra varias aristas. Una es económica: si la plata alcanza para cumplir la actualización por inflación o si sería necesario emitir o aumentar todavía más los impuestos. Otra es social: el jubilado que espera la actualización lo hace pensando en comprar bienes esenciales, necesarios. La tercera es ética: no es admisible que a los jubilados les toquen siempre las malas. La cuarta es consecuencia de las tres primeras: es política. El Congreso transfirió la responsabilidad a Fernández para resolver el problema. Él tiene ahora el poder para distribuir los aumentos. De cómo lo emplee puede aumentar su prestigio como administrador de una crisis, o quedar herido. Es obvio que no obtiene ningún beneficio si no logra una fórmula que conforme a la mayoría de esos casi siete millones de beneficiarios.

Cada vez que se discute este tema se critica la moratoria previsional del gobierno de NK. Es posible que haya permitido la jubilación a algunos que no la necesitan. ¿Miembros de clase media alta la obtuvieron cuando no la necesitan? Mal por ellos. ¿Pueden renunciarla? En el reparto electoral, seguramente no votaron por Fernández ni antes por NK. Pero la gran mayoría corresponde a quienes hoy no tendrían ningún ingreso. ¿Los críticos suponen que nunca trabajó? Si trabajó y no se registran aportes, ¿fue su culpa o la de su patrón que los omitió y la del Estado que no controló? ¿Cuál sería la solución fiscal y social? ¿Qué no cobren nada? ¿Qué cobren menos de 15 mil o 20 mil pesos para vivir? Hasta Cambiemos en su gobierno legisló el pago de una pensión.

Sugiero pensar un contrafáctico: cuál sería el escenario social si esos millones de jubilados por moratoria no hubieran cobrado la mínima durante estos años.

El riesgo político en el tema jubilatorio no es el único que asume Fernández.  Si bien menor, el que conlleva la apuesta por la minería es significativo. La limitación al 8 % de las retenciones a hidrocarburos y minería requiere una explicación en épocas de crisis. La minería tiene en la Argentina un régimen de apropiación ilimitada del recurso, auspiciado por un código de minería cuya ideología es de principios del siglo XIX cuando, decía Roscoe Pound, el capitalismo creía que los recursos naturales eran inagotables. Y un régimen tributario de los ’90, cuando se hablaba del fin de la historia y de la justicia social. En la segunda emergencia del siglo XXI, con un conflicto ambiental poco explicado por el uso intensivo del agua y de sustancias venenosas que amenaza a otros emprendimientos productivos, mantenerle super privilegios por la mera promesa de generación de empleo para la extracción –pero ni siquiera para la industrialización- suena a poco. La reacción de prudencia ante los episodios de Mendoza puede ser un signo de reflexión.

 

La delegación

La estrella constitucional del debate fue la delegación de facultades del Congreso en el Ejecutivo. El tema era discutido desde antiguo en dos puntos centrales. El primero, si era posible que el Congreso transfiriera facultades al Ejecutivo. El segundo, determinar cuándo se trataba de una delegación -prohibida o admitida-, cuándo de la reglamentación de la ley y cuándo el Congreso, en uso de sus facultades, sólo creaba una “función administrativa” que el Ejecutivo debía cumplir (aplicar el código penal, armar al ejército, cuidar las fronteras, recaudar tal impuesto, etc.). La reforma de 1994 incorporó el artículo 76 que la declara prohibida por regla, pero admisible por excepción, con plazo y con bases de ejercicio. Y con un control posterior por el mismo Congreso.

La redacción es confusa. Tal vez porque se tomó de un modelo parlamentario, por la idea de la UCR de introducir un parlamentarismo atenuado con la figura del jefe de gabinete. En esa idea, el jefe de gabinete no es solo un ministro coordinador, sino el posible garante de un pacto político entre fuerzas parlamentarias. Un jefe de gabinete que gobierna. Y que, como producto del pacto, es investido de facultades delegadas para ejecutar el plan acordado. Por eso el plazo.

Ese jefe de gabinete nunca existió. Las delegaciones son al presidente. Pero persiste la segunda pregunta: ¿cuándo hay una delegación, cuándo es reglamentación y cuándo la ejecución de una función administrativa? La respuesta no es irrelevante. De ella depende que cierta medida del Ejecutivo deba ser controlada por el Congreso. En 2010, con los resabios de la 125 y ante la virulencia del Grupo A para trabar la gestión de CFK que había tomado la delegación como caballito de batalla, para poner racionalidad al debate, se conformó una Comisión Bicameral presidida por Alfredo Dato que designó un comité de juristas de prestigio, que emitió un valioso dictamen. Lamentablemente, mucho no le llevaron el apunte y determinar qué facultades ejercidas por el Ejecutivo deben o no ser revisadas por el Congreso sigue siendo más una casuística que una doctrina. Rige una suerte de  teorema de Baglini constitucional.

Contrariamente a las tesis opositoras, la delegación de facultades por el Congreso en el Ejecutivo en los términos del artículo 76 de la Constitución no anula la intervención del órgano delegante. En primer lugar, porque establece las bases y plazo de ejercicio. Y, luego, porque debe aprobar o rechazar los reglamentos que el Ejecutivo dicte al ejercerlas (art. 100 inc. 12 C.N. y ley 26.122). Es cierto que los oficialismos no han estimulado esta práctica. A veces, como Macri con todas las rebajas de retenciones,  ni siquiera remiten los decretos al Congreso.

Durante el debate algunos diputados de Cambiemos invocaron el fallo de la Corte en “Camaronera Patagónica” (Fallos 337:388) como un precedente que, dicen, prohíbe la delegación en materia tributaria. Es una sentencia de 2014 sobre una resolución del Ejecutivo de 2002. Merece una lectura atenta por la diversidad de materias y los matices de los votos y disidencias parciales. Pero no  surge de ahí que en materia de derechos de exportación la Corte interprete que está prohibido que el Congreso delegue en el Ejecutivo la determinación de las alícuotas si hay plazo, bases y máximos. Se lee en el voto que ede Lorenzetti y Maqueda que “no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida" , con cita de Fallos 246:345 y 328:940. Agregan que es legítimo si se “autoriza elevar o disminuir las alícuotas aplicables, siempre y cuando, para el ejercicio de dicha atribución, se fijen pautas y límites precisos mediante una clara política legislativa”. Lo mismo surge de la disidencia de Petracchi y Argibay: “Nada impediría, en cambio, en atención a la variabilidad de la realidad propia de esta clase de operaciones, que se dejase librado al Poder Ejecutivo la posibilidad de adaptar el quantum de los derechos de exportación mediante el aumento o reducción de la alícuota pero siempre dentro de una escala predeterminada por la ley, lo que se adecuaría al concepto de pormenores y detalles en los términos de la jurisprudencia referida y de nuestra Constitución Nacional”.

 

Macri, la nulidad

Desde este Cohete (https://www.elcohetealaluna.com/derechos-de-exportacion-por-decreto/) sostuve que los decretos de Macri 133/2015, 160/2015, 349/2016, 361/2016, 640/2016, 1126/2016, 487/2018, etc., que bajaron las retenciones a las mineras y aceiteras produciéndoles una ganancia multimillonaria, eran inconstitucionales porque no tenía facultades, pues había operado la cláusula transitoria octava de la Constitución. Es decir, que benefició a las aceiteras y mineras sin facultades para hacerlo.

Luego de negar la situación por años, finalmente, Cambiemos declaró su validez en la ley 27.467 de presupuesto para 2019. Con eso, consideran, Macri estaría protegido de algún planteo por haber dictado normas inconstitucionales que privaron al Estado de miles de millones de dólares. Tal vez deberían ser cuidadosos los cambiemitas al citar “Camaronera Patagónica”, porque allí la mayoría sostuvo que los decretos nulos no son susceptibles de convalidación, y entendió que la ley que decía ratificarlos debía ser interpretada el acto de nacimiento, sin efecto retroactivo. El voto que encabeza el fallo dice: “… la ley 25.645 carece de eficacia para convalidar retroactivamente una norma que adolece de nulidad absoluta e insanable -como la resolución 11/02 del entonces Ministerio de Economía e Infraestructura-, pero no existe razón alguna para privarla de efectos en relación con los hechos acaecidos después de su entrada en vigencia” (cons. 11).

Sería bueno que, más allá de oficialismos y opositores, se estableciera una práctica constante, simple y clara, en materia de delegación. Son más las veces que los límites benefician a los necesitados que a la inversa. La delegación no es un pecado de la democracia si se respetan los pasos constitucionales. Pues, en ese caso, la delegación conlleva un mandato de ejercicio, con reglas que constituyen una política determinada. Y el control posterior de ratificación o rechazo, es la rendición de cuentas donde, al fin del día, vuelve a ser el Congreso, el órgano que mejor expresa la soberanía, el que decide sobre la correcta o incorrecta ejecución de la política.

 

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