Defender lo obvio

 

I. Violación de las reglas del juego democrático como patrón de conducta gubernamental

La defensa del principio de legalidad y los procedimientos administrativos puede parecer una tarea obvia en un Estado de Derecho. Sin embargo, el contexto actual y la experiencia reciente en la Argentina demuestran que lo obvio necesita ser defendido con urgencia, argumentos y vehemencia. Partiendo de esta premisa, me voy a enfocar en dos campos delicados y de serias consecuencias: endeudamiento externo y decretos de necesidad y urgencia (DNU).

En particular, me interesa abordar y conectar tres ejemplos paradigmáticos del pasado reciente y de la actualidad, que evidencian un preocupante patrón de conducta gubernamental: tomar decisiones de política pública que afectan profundamente derechos fundamentales, sin respetar las reglas del juego democrático. Me refiero al crédito stand-by contraído con el Fondo Monetario Internacional (FMI) en junio de 2018, al DNU 70/2023 dictado en diciembre de 2023, y al DNU 846/2024 de noviembre último.

Estos ejemplos comparten características que revelan un modo de ejercer el poder contrario a los principios más básicos del Estado de Derecho y del sistema democrático. Especialmente, en cuento representan decisiones de gobierno que:

1. no respetaron los procedimientos de toma de decisión dispuestos por nuestras leyes;
2. no cumplieron con la exigencia legal y constitucional de tener causa verificable que las sostenga; y
3. no contaron con los dictámenes técnicos ni jurídicos previos que exigen nuestras leyes, o bien tales dictámenes fueron manifiestamente sesgados e insuficientes.

Estas violaciones al procedimiento administrativo, a reglas y principios constitucionales, y a la interpretación que de ellas ha realizado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) muestran con claridad la intención de eludir los controles institucionales previstos por el ordenamiento jurídico para poder, así, gobernar de manera arbitraria y de espaldas a la sociedad.

De allí la importancia de defender lo obvio. Y por obvio entendemos la idea de que la discreción política que tiene cualquier gobierno de turno es una discreción reglada, que debe necesariamente, para ser válida, ejercerse en el marco de las reglas y procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico, así como respetar los derechos fundamentales que numerosas convenciones internacionales, nuestra Constitución Nacional y las leyes reconocen en cabeza de distintos sectores de la sociedad.

El principio de legalidad administrativa no es una mera formalidad burocrática. Es una garantía fundamental del Estado de Derecho y de todo sistema de democracia representativa. En términos simples, este principio determina que los funcionarios públicos sólo pueden hacer lo que la ley expresamente les permite, y que, además, deben hacerlo siguiendo los procedimientos establecidos y no de cualquier manera.

 

II. El principio de legalidad como garantía democrática

La Corte Suprema ha sido clara, en la sentencia publicada como Fallos 328:175, cuando sostuvo lo siguiente:

“La soberanía popular es un principio de raigambre constitucional que en el sistema democrático se integra con el reconocimiento del pueblo como último titular del poder político pero, al mismo tiempo, y para cumplir con tal objetivo, pone su acento en los procedimientos habilitados para hacer explícita aquella voluntad, origen del principio de representación. Por ello, el Estado de Derecho y el imperio de la ley son esenciales para el logro de una Nación con instituciones maduras”.

La relevancia que la Corte asigna a estos procedimientos tiene sentido si consideramos que garantizan la formación de la voluntad estatal sobre bases objetivas (evitando así la arbitrariedad), permiten el control de la discrecionalidad política y evitan situaciones de abusos de poder, avanzan transparencia y posibilitan la participación y el control de la ciudadanía.

 

III. La causa de las decisiones: Ley de Procedimiento Administrativo y Constitución Nacional

La Ley Nacional de Procedimiento Administrativo (LNPA) exige que todo acto administrativo “deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable”. Tales hechos y antecedentes deben estar reflejados en actuaciones concretas dentro de un expediente administrativo. Por ejemplo, informes técnicos, evaluaciones de impacto, información estadística, análisis económicos, investigaciones empíricas, estudios científicos, entre otras formas en que puede respaldarse la señalada causa.

Esto tiene importancia directa en cuanto es una exigencia legal, pero, además, tiene una importancia indirecta a la cual no parece prestarse demasiada atención: la posibilidad de controlar la causa de las decisiones gubernamentales desde la ciudadanía y, eventualmente, acudir al Poder Judicial para que haga lo propio. Esto debe quedar claro: no hay posibilidad de control ciudadano, judicial o de cualquier otro tipo si la causa de las decisiones es la simple aseveración de hechos por parte del Poder Ejecutivo (PEN) en los fundamentos del acto administrativo.

Por su parte, al referirse a las condiciones en que el PEN puede ejercer la facultad (absolutamente) excepcional de dictar disposiciones legislativas mediante DNU, el artículo 99 inciso 3° de la Constitución requiere la verificación de circunstancias de “necesidad y urgencia” de tal magnitud que hagan “imposible” seguir el trámite ordinario de las leyes. La Corte, por su parte, ha interpretado esta disposición constitucional en más de una oportunidad, avalando la necesariamente restrictiva lectura que demanda la señalada norma.

En “Verrocchi” (1999) el tribunal sostuvo que para que el PEN pueda ejercer legítimamente estas facultades legislativas resulta necesario la concurrencia de alguna de dos circunstancias:

1. que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, es decir que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor (como una guerra o desastre natural, ¡estos ejemplos cita!); o
2. que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

Luego, en “Consumidores Argentinos” (2010), la Corte ratificó estos criterios y enfatizó que las facultades para dictar DNU son admitidas en condiciones de “rigurosa excepcionalidad”. El tribunal destacó que el constituyente de 1994, al regular esta competencia materialmente legislativa del PEN, tuvo por objetivo limitar el ejercicio del presidencialismo y no permitir excesos en el uso de esta facultad excepcional.

En ambos precedentes, además, la Corte fue consistente en algo fundamental: el Poder Judicial puede y debe controlar la verificación de las circunstancias excepcionales invocadas por el PEN para dictar un DNU. Ello así porque, en sus palabras textuales, el estado de necesidad y urgencia es un presupuesto fáctico de la decisión:

“Que en lo que respecta a la existencia de un estado de necesidad y urgencia, es atribución de este tribunal evaluar, en este caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos (…) El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima”.

En esta decisión la Corte también señaló que la Constitución “autoriza al Poder Judicial a verificar la compatibilidad entre los decretos dictados por el Poder Ejecutivo y la Constitución Nacional, sin que ello signifique efectuar una valoración que reemplace aquella que corresponde al órgano que es el competente en la materia o invada facultades propias de otras autoridades de la Nación”.

Todo esto implica dos cosas muy relevantes.

La primera es que el control judicial no se limita a verificar si el DNU invoca formalmente la existencia de necesidad y urgencia, sino que debe constatar si efectivamente se configuraron los presupuestos fácticos que habilitan el ejercicio de esta facultad extraordinaria. No olvidar: la Constitución dice expresamente que, como regla, el PEN “no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo” (artículo 99, inciso 3°, 2º párrafo).

La segunda es que el control ejercido por el Poder Judicial no es de oportunidad, mérito o conveniencia (o sea, discreción política), sino de las formas en que las decisiones son tomadas. Jueces y juezas no pueden sustituir a las personas que gobiernan por mandato popular. En cambio, sí pueden (y deben) controlar el modo que se toman tales decisiones de gobierno.

 

IV. Tres ejemplos paradigmáticos

 

1. El crédito FMI 2018

Está demostrado con expedientes, actos administrativos y documentos oficiales, validados en sede judicial, que el crédito stand-by 2018 con el FMI fue contraído cometiendo numerosas ilegalidades que lo tornan nulo de nulidad absoluta e insanable. Pueden consultarse ambos expedientes administrativos: el del crédito original por U$S 50.000 millones en este enlace y el de su ampliación por U$S 7.100 millones en este otro.

1. El expediente donde tramitó el procedimiento ante el Ministerio de Hacienda de la Nación fue iniciado el 21/06/2018. Esto es, exactamente nueve días después de la firma de la Carta de Intención para solicitar el crédito (fechada el 12/06/2018).
2. No hubo dictamen jurídico previo a la firma de dicha Carta de Intención.
3. No hubo dictamen previo del Banco Central de la República Argentina sobre cómo el crédito que se pretendía tomar iba a impactar en la balanza de pagos, requisito exigido por el artículo 61 de la Ley de Administración Financiera 24.156 (LAF), bajo pena de nulidad absoluta e insanable, para la toma de deuda externa.
4. No hubo actos administrativos mediante los cuales se haya decidido tomar el crédito. No obra en los expedientes decreto presidencial alguno, así como tampoco resolución del directorio del BCRA ni del Ministerio de Hacienda.
5. No hay constancia de haberse suscripto acuerdo alguno, ni del acto de aprobación por parte del FMI. Sólo está la Carta de Intención y sus memorandos adjuntos. Una Carta de Intención que dice expresamente que tales memorandos son “hitos que deben usarse para el diseño del acuerdo ‘stand by’”.
6. Los datos y las proyecciones que contienen los memorandos adjuntos a la Carta de Intención, donde están las condicionalidades económicas que el Estado Argentino se autoimpuso ante el FMI para contraer el crédito, no se fundan en ningún estudio, informe, dictamen u opinión técnica previa. O sea, no existió causa válida que pueda sostener la decisión.

A pesar de que todo esto se encuentra demostrado con expedientes y documentos oficiales, y del hecho que se parece demasiado a lo sucedido durante la dictadura cívico-militar 1976/1983 [1], el Poder Judicial evitó intervenir en el asunto bajo la excusa de que quienes pretendían la nulidad del crédito carecían de un agravio (perjuicio, daño) diferente del resto de la sociedad [2].

 

2. El DNU 70/2023

Si bien, a diferencia de la grosería del FMI, el DNU 70/2023 fue precedido del inicio de un expediente formal, la verdad es que no hubo mucho más que eso. Para ser más precisos, no hubo más que la carátula de ese expediente. Esta decisión, que alteró drásticamente todo el sistema legal argentino y afectó de manera muy grave los derechos de millones de personas, presenta múltiples irregularidades que demuestran su invalidez constitucional y administrativa.

En primer lugar, la extensión y complejidad del instrumento normativo resultan incompatibles con la naturaleza excepcional que la Constitución asigna a este tipo de decretos. Sus 366 artículos modifican un entramado normativo que abarca desde el Código Civil y Comercial hasta regulaciones sectoriales específicas como la Ley de Alquileres y el régimen de Tierras. Esta heterogeneidad temática confronta directamente con la doctrina de la Corte Suprema sobre especificidad y excepcionalidad de los DNU, y se agrava con motivo del siguiente problema.

Es que, en segundo lugar y desde la perspectiva del procedimiento administrativo y la causa del acto, este DNU evidencia una ausencia total de sustento fáctico, técnico y jurídico. La carencia de dictámenes previos e informes técnicos que fundamenten la necesidad y urgencia de las medidas adoptadas en cada uno de los campos del derecho implicados en la decisión constituye una violación manifiesta de los principios esenciales del procedimiento administrativo.

Esta omisión no solo compromete la validez del acto desde su génesis sino que, además y como adelantamos, impide la posibilidad de control judicial posterior ya que priva a los tribunales de los elementos fácticos necesarios para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas.

Un aspecto particularmente crítico para la validez de los DNU está en sus presupuestos constitucionales habilitantes, que deben ser objetivamente verificables. Sin embargo, en el caso del DNU 70/2023 no se acreditaron.

En efecto, el análisis del expediente donde fue dictado arroja el siguiente resultado: carátula (tapa) del expediente, e inmediatamente después el DNU. La respuesta del PEN, con el expediente completo como archivo “embebido”, puede consultarse en este enlace.

Y para agravar aun más la situación, debemos recordar que el propio PEN había convocado al Congreso a sesiones extraordinarias. En otras palabras: ¡El Congreso estaba funcionando!

Por último, pero no menor, el DNU contó con la autoría intelectual (más bien “intervención irregular”) de actores externos al gobierno que no rinden cuentas de ningún tipo frente a la sociedad. En efecto, la participación de Federico Sturzenegger, quien se atribuyó la autoría intelectual del instrumento sin ostentar cargo oficial alguno (confirmado por el PEN en respuesta a un pedido de acceso a información pública), plantea aun más cuestionamientos sobre el acto por violación de la Ley de Ética Pública 25.188, además de comprometer la transparencia del proceso de decisión estatal.

El éxito de este nulo e inconstitucional DNU, ante la pasividad del Congreso y del Poder Judicial, eventualmente premió a Sturzenegger con un cargo de ministro. Sí, el mismo Sturzenegger del Megacanje y del crédito del FMI 2018.

Las cuestiones señaladas no constituyen meras irregularidades formales, sino que comprometen principios fundamentales del Estado de Derecho tales como la división de poderes, el debido proceso administrativo y la transparencia en la gestión pública.

 

3. El DNU 846/2024

El último ejemplo es el más reciente y todavía se encuentra en condiciones de ser discutido. Nos referimos al DNU 846/2024 y la modificación del régimen de canje de deuda pública. Esta decisión legislativa del PEN modificó el artículo 11 del Decreto 331/2022 e introdujo tres cambios sustanciales al régimen de canje de deuda pública:

1. Extensión del ámbito de aplicación de la norma: el texto original del Decreto 331/2022 exigía que el canje de deuda en pesos debía realizarse con instrumentos en la misma moneda, mientras que el DNU incluyó la posibilidad de que sea realizado con instrumentos de deuda pública en cualquier moneda de pago.
2. Cambio en la forma de determinar el valor de tales títulos: mientras que el texto original establecía que los valores de los instrumentos serían determinados por su valor técnico a la fecha de liquidación, el DNU establece que el precio será fijado con base en los valores de mercado.
3. Exclusión de las operaciones de canje de deuda de lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley de Administración Financiera: la norma original nada decía sobre esto, mientras que el DNU determina que las operaciones de suscripción de instrumentos de deuda pública, con independencia de la moneda en que se realicen, no estarán alcanzadas por las restricciones de dicho artículo.

Cómo señalamos al analizar en detalle la medida, el combo de estas tres modificaciones genera una situación de particular riesgo para el país en la medida que habilita al PEN a canjear deuda pública en pesos por deuda pública en dólares, elimina la determinación técnica y objetiva de su valor para reemplazarla por “valores de mercado” y, lo más grave, al sustraer estas operaciones de las restricciones establecidas en el artículo 65 de la Ley de Administración Financiera permite, lisa y llanamente, que se realice canje de deuda abiertamente perjudicial para el país. Recordemos que esta norma solo autoriza al PEN a canjear deuda “en la medida que ello implique un mejoramiento de los montos, plazos y/o intereses de las operaciones originales” [3].

El análisis del expediente administrativo donde tramitó el dictado de este DNU revela, una vez más, irregularidades que comprometen su validez constitucional. En este sentido, resulta particularmente relevante la incorporación extemporánea del pedido de modificación del Decreto 331/2022 en un expediente que, originalmente, nació con el objeto de regular cuestiones vinculadas con el Fondo de Garantía de Sustentabilidad. En otras palabras: el expediente se inicio con una causa, un motivo, una finalidad, que operó como fachada para incluir, de manera intempestiva e irregular, las modificaciones que señalamos sobre las condiciones para el canje de deuda pública.

Además, otra vez, ratificando el patrón de conducta que queremos denunciar y evidencia en esta nota, el expediente (completo en este enlace) carece de respaldo fáctico, técnico y jurídico que justifique la necesidad y urgencia de la medida.

 

V. La importancia del ejercicio del derecho de acceso a la información pública

La Ley 27.275 de Acceso a la Información Pública ha sido una herramienta fundamental para documentar y evidenciar las irregularidades cometidas en estos tres casos. La historia comenzó en junio de 2018, cuando un grupo de abogadxs de la Coordinadora de Abogadxs de Interés Público (CAIP) presentó el primer pedido de acceso a información sobre el crédito del FMI.

La primera respuesta del Ministerio de Economía fue llamativa: se limitó a informar que los documentos estaban publicados en internet. Sin embargo, la insistencia a través de nuevos pedidos y acciones judiciales permitió acceder a los expedientes administrativos completos (cuya existencia había sido negada por el PEN). Allí quedó en evidencia que el crédito más grande de la historia del FMI se había tomado a sola firma.

El caso “Codianni”, iniciado en febrero de 2019, fue clave en este proceso. La Cámara Contencioso Administrativa Federal ordenó, en septiembre de ese año, la entrega de toda la información vinculada con el crédito. Una orden judicial que, transcurridos más de cinco años, el Poder Ejecutivo todavía no cumple a pesar de los requerimientos en tal sentido de un grupo de organizaciones de la sociedad civil, realizados desde abril de 2024 luego de más de un año y medio de cajoneo del expediente.

Esta experiencia se replicó con el DNU 70/2023. Los pedidos de acceso a información permitieron confirmar que el inicio del expediente administrativo era una mera formalidad: solo contenía su carátula y, a continuación, el texto del decreto. No hay ningún informe o estudio que respalde las cientos de modificaciones normativas introducidas en nuestro ordenamiento jurídico por ese acto. La necesidad y urgencia invocada para eludir al Congreso, “presupuesto fáctico” que debía respaldar todas y cada una de las medidas tomadas, carece de sustento alguno.

El último capítulo de esta saga involucra al DNU 846/2024. Gracias a los pedidos de acceso a información pública pudimos descubrir una maniobra particularmente grave: el expediente se había iniciado para modificar aspectos del Fondo de Garantía de Sustentabilidad, pero terminó siendo utilizado como caballo de Troya para eliminar controles en materia de canje de deuda pública.

Esta secuencia de pedidos y acciones judiciales permitió documentar un patrón sistemático de violaciones al principio de legalidad administrativa, a la Constitución y a la interpretación que la Corte ha hecho de ella. Los funcionarios y funcionarias intervinientes no solo incumplieron los procedimientos esenciales exigidos legalmente, sino que además intentaron ocultar esos incumplimientos negando el acceso a la información pública. La sistemática resistencia a mostrar los expedientes solo confirma la gravedad de las irregularidades cometidas y la intención de esconder el patrón de conducta que denunciamos al inicio de esta nota.

Así, la experiencia demuestra que el derecho de acceso a la información pública es mucho más que una herramienta de transparencia: es un instrumento esencial para el control del poder por parte de la ciudadanía. Sin acceso a los expedientes administrativos hubiera sido imposible documentar estas violaciones procedimentales y evidenciar la violación sistemática de las reglas más básicas del juego democrático.

 

VI. Cierre

El análisis realizado en este trabajo permite, como adelantamos, identificar un preocupante patrón de conducta gubernamental caracterizado por el deliberado apartamiento de principios fundamentales de las reglas del juego del sistema democrático en lo que concierne a la forma de tomar decisiones gubernamentales.

En efecto, los tres casos presentados como ejemplo presentan elementos comunes que trascienden las particularidades de cada uno de ellos y corroboran una metodología estructural caracterizada por serias irregularidades.

Entre ellas, nos interesaba especialmente subrayar la ausencia sistemática de respaldo fáctico, técnico y jurídico en la toma de decisiones estatales de enorme transcendencia, lo cual surge del análisis de expedientes administrativos que carecen de dictámenes jurídicos adecuados, informes técnicos y evaluaciones de impacto.

Esta práctica viola abiertamente el requisito “causa”, en tanto elemento esencial del acto administrativo (artículo 7, inciso b, Ley Nacional de Procedimiento Administrativo), y también viola el artículo 99, inciso 3° de la Constitución en cuanto, según sostiene la Corte, exige un respaldo fáctico objetivo y verificable del “estado de necesidad y urgencia” que justifica el dictado de DNU (facultad absolutamente excepcional del PEN).

Los ejemplos abordados (que no son los únicos) nos interpelan sobre la necesidad de robustecer los mecanismos de control ciudadano, fortalecer el rol del derecho administrativo como instrumento de limitación del poder, y exigir del Congreso y del Poder Judicial una intervención oportuna y adecuada sobre semejantes abusos de poder.

Por último, nos interesa insistir sobre la idea de que la defensa del principio de legalidad y los procedimientos administrativos trasciende la dimensión meramente formal para erigirse en una protección, en términos de garantía, de principios y derechos constitucionales fundamentales, entre los cuales se destacan la división de poderes, el debido proceso y la transparencia en la gestión pública, además de los derechos sustantivos directamente afectados por estas medidas, como la salud, seguridad social, vivienda digna, ambiente y soberanía, entre otros.

 

* Esta nota fue elaborada sobre la base de la presentación que realizamos en la “I Jornada internacional de Derecho Administrativo Crítico. Subsidiariedad y Solidaridad en el marco constitucional: desafíos y debates sobre el rol del Estado”, realizada en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata el 13 de diciembre de 2024.

 

[1] Sobre esto nos remitimos a Axat, Julián – Verbic, Francisco “Deuda externa, legalidad y memoria. La repetición cíclica de una historia de impunidad”, publicado en El Cohete a la Luna del 20/03/2022.

[2] Toda la información sobre el litigio estratégico que demostró la ilegalidad del crédito puede consultarse aquí.

[3] Verbic, Francisco, “El DNU 846/2024 y la eliminación de restricciones para el canje de deuda pública. Piedra libre al caballo de Troya y nulidad absoluta del acto por ausencia de causa que lo justifique”, publicado en Palabras del Derecho del 25/11/2024.

 

 

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