DECIDIERON LOS JUECES

 

Hace dos semanas el Cohete describió el caso que la Corte tenía a resolver desde 2017 entre Farmacity S.A. y la provincia de Buenos Aires: una sociedad anónima dedicada a la venta de medicamentos por medio de una cadena de locales pretendía instalarse en la provincia de Buenos Aires, donde su legislación prohíbe que empresas organizadas de ese modo desarrollen el negocio de farmacia.

La ley provincial promueve el “farmacéutico propietario”. Establece restricciones a algunos tipos societarios y permite solo aquellos donde los farmacéuticos tienen control y actuación relevante.

Esa idea, que está en muchas provincias, era también la de la legislación nacional.

Desde principios del siglo XIX se discutió si la facultad para regular esta materia era de la Nación o de las provincias. Se ve en el debate de la ley nacional 4.687, de 1905. Parecería que el Congreso actuó como legislatura local y que esa ley rigió solo en Capital Federal y los territorios nacionales. Al discutirse el modelo del “farmacéutico propietario” consta una consulta al presidente Manuel Quintana y a su ministro Rafael Castillo respecto del modelo a seguir. Se atribuye la idea a Antonio Bermejo, cuando era diputado. En 1905 era presidente de la Corte Suprema. La anécdota muestra el juego institucional del régimen conservador y la importancia dada al tema. También que ser sucesivamente político electo y juez de la Corte no era ¨políticamente incorrecto”.

La ley 4.687 fue sustituida por la 17.565. Sin debate. Bastó la firma de Onganía. Esta ley sí tiene pretensión de regir en todo el país. Pero como mantenía la idea del “farmacéutico propietario” no hubo conflicto con las leyes locales que habían establecido ese modelo.

Si bien parece fundado en el cuidado sanitario por la presencia de un farmacéutico en el comercio -entonces muchos medicamentos eran confeccionados allí-, también conlleva la promoción del pequeño propietario y de la pyme con reglas que pueden ser vistas como antimonopólicas.

El conflicto aparece cuando Menem dicta un DNU “ómnibus” -también sin debate, pero luego ratificado por ley- que expresa la idea neoliberal de Cavallo, que en lo referido a la propiedad de los establecimientos farmacéuticos dispuso que cualquier persona física o jurídica “podrá ser propietaria de farmacias, sin ningún tipo de restricción de localización" (d. 2284/91).

Actualmente, algunas jurisdicciones como CABA admiten que las sociedades anónimas y, en suma, las cadenas, exploten farmacias.

El conflicto planteado por Farmacity puede resumirse en dos puntos: 1) quién tiene la competencia para regular la materia: la Nación o las provincias; y, de ser competencia provincial, 2) si la restricción a las sociedades anónimas viola derechos constitucionales.

Hace dos semanas opiné que la decisión debía ser política y adoptada por el Congreso. Que la idea del “farmacéutico propietario” y la limitación a las grandes cadenas era una decisión plausible que correspondía a los políticos. Y que, si la idea neoliberal de Cavallo ya no tenía consenso, su ley debía ser derogada. No sabía que la Corte estaba por sacar la sentencia.

 

La decisión de la Corte

La Provincia sostenía que la venta de medicamentos es parte de la prestación de salud y que ella es, en principio, de competencia local. Farmacity afirmaba que la regulación del comercio y de quiénes pueden ejercerlo, cualquiera fuera la materia, corresponde a la Nación porque la Constitución prescribe que en todo el territorio las reglas deben ser uniformes, y que la Nación había decidido por medio del decreto de Menem que también las sociedades anónimas podían ser propietarias de farmacias.

La Corte fue integrada con dos conjueces. Solo dos jueces titulares, Highton y Lorenzetti, suscribieron la sentencia. ¿Una Corte de dos? No, la mayoría se alcanzó porque el conjuez Irurzun, con un voto propio, coincidió con ellos.[i] ¿Cabe pensar que la decisión puede ser inestable pues, en otro caso, la mayoría que no votó podría tener otro criterio? No parece probable. El caso tuvo un debate extenso y amplio, hubo un fuerte componente político y -creo- los jueces interpretaron correctamente el consenso social.

La sentencia tiene 80 páginas. Una síntesis del fundamento del punto central surge del considerado 13 del voto de Highton y Lorenzetti que afirma que:

• “… la ley local impugnada no invade las competencias atribuidas a la Nación en el art. 75 de la Constitución Nacional, pues la norma solo define, dentro del ámbito de los poderes locales, quiénes se encuentran habilitados para el ejercicio de la actividad farmacéutica mediante la dispensa al público de medicamentos en un local situado en esa jurisdicción.
• …. la norma dispone que la actividad solo puede realizarse en un establecimiento cuya propiedad corresponda a un profesional farmacéutico con título habilitante o a alguna de las demás personas previstas en la ley.
• Ello no altera lo dispuesto en el Código Civil y Comercial de la Nación con respecto a la capacidad de las personas, porque cualquier persona capaz puede comprar y vender bienes en el ámbito provincial. Pero si desarrolla la profesión farmacéutica y se destina el local a la comercialización de medicamentos, ambas prácticas resultan inescindibles y el ejercicio de los derechos asociados a la actividad debe ajustarse al derecho administrativo local.
• …  la norma en cuestión regula el ejercicio de la actividad profesional en el ámbito local, sin alterarse las condiciones bajo las que se comercializan los bienes (art. 75, inc. 13, Constitución Nacional) ni la regulación nacional en materia de expedición de títulos (art. 75, inc. 18,Constitución Nacional).
• Por ello concluyen que la ley provincial no afecta la competencia nacional de “… dictar los códigos de fondo y legislar sobre el derecho de comprar y vender bienes.”

El argumento finca pues en que lo que la ley provincial regula es la actividad de una profesión liberal, la farmacéutica -tema de competencia local-, que se considera inescindible de esta especial actividad mercantil, y que no se alteran las condiciones de comercialización. Tengo reservas sobre el argumento constitucional. Como opiné respecto del caso “CABA c/EN”, más allá del mérito de la decisión, creo que cuando hay facultades concurrentes prevalece siempre la nacional. La Corte hace prevalecer por sobre la reglamentación del comercio y el modo en que las personas pueden asociarse (contratar) para ejercerlo, la facultad provincial -indiscutible- de regular el ejercicio de las profesiones liberales. Creo que es un fundamento débil ante la idea constitucional de la unidad del territorio como un mercado de reglas uniformes. La ley nacional (el DNU de Menem) queda como si no existiera. De suyo, lo relevante es lo que decidió la Corte, no mi opinión.  Más allá del fundamento puntual, se inscribe en la tendencia de los últimos años de mayor reconocimiento de competencias a las provincias, en desmedro de las del Estado Nacional.               

Admitida la competencia provincial, correspondía analizar si las reglas violaban la razonabilidad, un examen limitado, porque los jueces no juzgan mérito y oportunidad.

El voto dice que las normas son razonables, y señala méritos del modelo. Por ejemplo, pondera que, como en la compra de medicamentos está abarcado el derecho a la salud, la situación de un farmacéutico mero empleado en una sociedad anónima, sujeto a instrucciones y subordinación al patrón, podría poner en riesgo su libertad para colocar, por encima del lucro, el deber profesional. Una idea fuerte.[ii]

 

Una vez más, jueces y política       

Sigo pensando que la decisión debió ser adoptada por la Política, derogando el decreto de Menem, al menos en este punto, aunque debe haber otros para revisar. De cualquier modo, la Corte tomó una decisión que preserva un modelo plausible y que parece estar en sintonía con el consenso social mayoritario.

El caso da pie para, una vez más, reflexionar sobre la actividad real y habitual de los jueces.

Estas situaciones, obviamente, acentúan la transferencia de poderes hacia los jueces. Pero también muestran que la atención de muchos aspectos que no son centrales o, mejor, urgentes y masivos, de la vida pública quedan fuera del radar de los políticos más relevantes que se interesan, lógicamente, por los asuntos más generales y acuciantes. El déficit para detectar estos temas e idear soluciones puede estar en otras capas de cuadros y funcionarios, o en la comunicación entre éstos con los dirigentes con capacidad de decisión. O, aun, en la atención que aquellos les den a los cuadros técnicos. O en una mezcla de todo esto.

Pero también en el modo en que la sociedad percibe a cada institución como el lugar de resolución de los conflictos y donde se adoptan las decisiones definitivas. El debate entre la gran empresa (Farmacity) y las pymes bonaerenses se dio en los tribunales locales y luego en la Corte federal, no en la Legislatura bonaerense y el Congreso. Los actores sociales pusieron sus esfuerzos en lograr una sentencia, no una ley que modificara el decreto de Menem (o, en el caso de la empresa, la ley provincial). El objetivo fue convencer a un Tribunal, y no al órgano legislativo. Buscaron abogados, no políticos.

Estos datos deberían llamar a la reflexión, porque el de Farmacity no es el único asunto que se sustancia en los tribunales, pero que la decisión puede o debe ser política. Y que es mejor que, al menos por regla, esas decisiones las tomen los órganos electos por el voto popular.[iii]

Por cierto, esto no significa que haya que asustarse porque un juez de la Corte reflexione y adopte decisiones como un político, porque a su modo y legítimamente, lo son. Como dijo Enrique Petracchi, a los jueces que lo nieguen “les va a pasar lo que al cangrejo, que es crustáceo pero no lo sabe.”[iv] Dato que, por cierto, también debe ser recordado por toda la sociedad al momento de la selección de los candidatos y del modelo de juez, en especial para la Corte.

 

[i] La doctora Sotelo de Andreau, que integró la Corte por las excusasiones, votó en disidencia.

[ii] Como criterio político, no jurisprudencial, deja algunos puntos para pensar: ¿Sería extensible a otras ramas mercantiles vinculadas a la salud como los laboratorios y las prepagas y obras sociales, respecto de bioquímicos y médicos? ¿Conlleva que es irrazonable o riesgoso para el consumidor, etc. que una anónima explote farmacias, como ocurre en CABA?

[iii] Por citar uno, el de la transferencia de la justicia nacional de derecho común a CABA, que pudo terminar siendo decidida, sin debate público, en una sentencia en el caso “Levinas” sobre el cual el Cohete alertó en 2020. .

Hoy parece improbable que la Corte federal acepte el criterio del TSJ de CABA. El tema tomó estado público, la PGN dictaminó en contra del criterio del TJS, las asociaciones de jueces nacionales de derecho común se expresaron, se mezclaron casos con fuertes componentes políticos, etc.

Pero en algún momento la política deberá resolver cómo el Estado Nacional deja de solventar el servicio de justicia de los porteños en asuntos donde no hay interés federal, sin soslayar que los tribunales nacionales de derecho común de CABA también resuelven controversias que superan el interés local, por tradición, prestigio, prórrogas de jurisdicción, y aun por ejercer competencias federales. Insisto en que, por ejemplo, los concursos y quiebras deben ser federales, como prescribe la Constitución, y eso puede colaborar a lograr acuerdos y equilibrios. El tema es muy importante y afectas muchos aspectos (políticos, partidarios, presupuestarios, culturales: no solo judiciales).

[iv] Copio la pregunta y la respuesta completa:

LyE: Usted habló del miedo a manifestar la ideología, ¿existe un estereotipo de juez “aideológico” y ciertos artilugios argumentales que se emplean con asiduidad para esconder en la “interpretación” de la norma su ideología?

Doctor Petracchi: Se dice que los jueces no son políticos, pero, ¡cómo no van a ser políticos!, son políticos les guste o no. A lo sumo, les va a pasar lo que al cangrejo, que es crustáceo pero no lo sabe. Sus decisiones, especialmente en la Corte Suprema, son políticas, lo que sucede es que no son solamente políticas, son además jurídicas, se tienen que adecuar a la Constitución. Claro que la Constitución es un marco de posibilidades, cuya elección dependerá de la ideología del juez.

Cuando existe un conflicto de valores, y eso es lo que siempre hay que juzgar, se toma a uno sobre el otro, y eso configura una decisión política.

Los jueces se muestran como “técnicos puros”, pero no lo son. Son ideólogos, claro que en un sentido distinto al de aquel que hace política como líder de un partido, pero esto es, sin duda, una especie de política.

Hay algunos que son reaccionarios y no lo saben. Y se enojan. Y esto tiene que ver también con el estilo de la Corte. Puede observarse toda una historia del estilo de la Corte muy parca, muy cerrada, donde los pensamientos en general son cheques, pero cheques de poco monto.

Esto es por miedo a que al escribir, a que al tomar la pluma escapen cosas de la propia intimidad, de la propia ideología. Por eso yo abrigo una gran admiración por la Corte Suprema de los Estados Unidos, porque allí nadie teme hacerlo.

 

Acá, completo.

 

 

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