Anatomía de un decreto

 

En este breve texto analizaremos el decreto de necesidad y urgencia (DNU) 70/2023 desde una perspectiva jurídica y política, explicando las implicancias constitucionales, institucionales y democráticas de este acto del Poder Ejecutivo. Para ello abordaremos los presupuestos constitucionales que son exigidos para el dictado de un DNU, los problemas específicos del DNU 70/2023 y los mecanismos de control disponibles para dejarlo sin efecto. Finalmente, plantearemos algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los distintos actores involucrados directa e indirectamente en todo este proceso.

 

 

La democracia y sus presupuestos

La democracia no se limita a la regla de la mayoría. Es un sistema de representación política en el que el pueblo delega el poder en sus representantes para que tomen decisiones y organicen la vida en sociedad. Este sistema tiene presupuestos que actúan como límites al ejercicio de ese poder:

 

1) División de funciones

Existe una separación entre los poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, con controles cruzados entre ellos. Esta división no impide que el Presidente pueda ejercer funciones legislativas, pero estas son absolutamente excepcionales y deben sujetarse a los límites que imponen la Constitución nacional y las leyes.

 

2) Derechos fundamentales

Hay un núcleo duro de derechos reconocidos en la Constitución y los tratados internacionales que no pueden ser vulnerados por decisiones discrecionales de quienes ejercen el poder de turno.

Estos derechos incluyen, entre otros, el derecho y acceso a la salud. Además, la reforma constitucional de 1994 reconoció expresamente la existencia de derechos de incidencia colectiva, lo que amplió drásticamente el campo de protección de grupos frente al poder público y privado.

 

3) Procedimientos previos

En todo sistema democrático la discreción política está reglada por procedimientos legales para la formación de la voluntad estatal. Estos procedimientos, regulados principalmente por la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, exigen que las decisiones del Poder Ejecutivo tengan causa fundada en informes y elementos técnicos, así como en dictamen jurídico previo.

No basta con obtener el triunfo en las urnas para poder gobernar de cualquier manera y sin respetar las formas legales. Y mucho cuidado con caer en la trampa conceptual de considerar estos procedimientos como “meras formalidades”, porque la Corte Suprema ha dicho en reiteradas oportunidades que son esenciales para la democracia y el Estado de derecho.

 

 

Los decretos de necesidad y urgencia

Los DNU son decisiones del Poder Ejecutivo con contenido materialmente legislativo. Están reconocidos en el artículo 99, inciso 3°, de la Constitución nacional a partir de la reforma de 1994. Anteriormente, su uso ya era una práctica extendida en nuestro país. La reforma buscó establecer límites y condiciones para el ejercicio de esta competencia, entendiendo su carácter excepcional y la necesidad de evitar abusos.

Este artículo 99, inciso 3°, establece en su primer párrafo la regla general en la materia: el Poder Ejecutivo no podrá, “en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable”, emitir disposiciones de carácter legislativo. Sólo podrá hacerlo, dice el segundo párrafo, con ciertas limitaciones materiales y cuando “circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes”.

Estas circunstancias deben ser de tal gravedad que impidan el normal funcionamiento del Congreso. Literalmente: debe ser “imposible” seguir los procedimientos ordinarios para sancionar leyes. Hablamos de escenarios tales como una guerra, desastres naturales o situaciones similares que imposibiliten la reunión de las legisladoras o su traslado a la Ciudad de Buenos Aires.

Interpretando esta previsión constitucional, en los casos “Verrocchi” (1999) y “Consumidores Argentinos” (2010) la Corte Suprema estableció que la validez constitucional de los DNU debe ser analizada en el contexto de una “rigurosa excepcionalidad”, para limitar y no para ampliar el sistema presidencialista. En “Verrocchi” la Corte subrayó que debe ser “imposible” dictar la ley mediante el trámite ordinario, y no simplemente “difícil” por falta de mayorías parlamentarias. En “Consumidores Argentinos” ratificó estos criterios y enfatizó que las facultades para dictar un DNU son admitidas en condiciones, como señalamos, de “rigurosa excepcionalidad”, para limitar el presidencialismo.

 

 

Mecanismos de control de los DNU

Existen dos tipos de control primario sobre los DNU:

 

1) Control legislativo

Se produce a través de la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo, que debe expedirse sobre la validez o invalidez del decreto, analizando su adecuación a los requisitos formales y sustanciales establecidos. Esta comisión, integrada por ocho diputados y ocho senadores, debería funcionar aun durante el receso del Congreso. Lamentablemente, en el caso del DNU 70/2023, recién se conformó tras varios meses y luego de fuertes presiones.

La ley reglamentaria 26.122 (que determina cómo se produce este control legislativo) presenta un problema de inconstitucionalidad al exigir el rechazo de ambas Cámaras para dejar sin efecto el DNU, cuando debería bastar con el rechazo de una sola para mantener el equilibrio con el proceso legislativo ordinario. Si para sancionar una ley se requiere la aprobación de ambas Cámaras, para mantener la vigencia de un DNU (acto excepcional de contenido materialmente legislativo) debería exigirse lo mismo.

 

2) Control judicial

El Poder Judicial, con la Corte Suprema a la cabeza, puede controlar la validez y constitucionalidad del DNU, verificando el cumplimiento de los presupuestos fácticos de necesidad y urgencia que la Constitución exige para su dictado, así como también el cumplimiento de los procedimientos previos (denominado “control de legalidad”).

Es fundamental tener en cuenta, porque hay mucha confusión en el debate público, que este control no se realiza sobre el ejercicio de la discrecionalidad política del Presidente y su Gabinete de Ministros, sino que tiene por objeto comprobar la configuración de las circunstancias excepcionales que justifican el ejercicio de esta facultad extraordinaria y el cumplimiento de los procedimientos legales establecidos para la válida formación de la voluntad estatal.

La necesidad y urgencia, como presupuestos fácticos de la decisión, son plenamente controlables por el Poder Judicial. Lo mismo ocurre con los procedimientos administrativos que determinan cómo se forma la voluntad estatal.

No se trata, insistimos, de evaluar la oportunidad o conveniencia de la medida, sino de constatar que se hayan configurado las circunstancias habilitantes para su dictado (que deben ser, según vimos, verdaderamente extremas) y que se hayan cumplido las leyes que determinan cómo deben tomarse tales decisiones.

 

 

Problemas específicos del DNU 70/2023

El DNU 70/2023 presenta múltiples problemas de constitucionalidad y legalidad:

 

1) Extensión y complejidad

Cuenta con 366 artículos y modifica numerosas normas de diversa índole, muchas de las cuales requerirían una discusión profunda y específica en el ámbito parlamentario. Esta complejidad es inédita en la historia jurídica argentina y plantea serios interrogantes sobre la posibilidad real de justificar la necesidad y urgencia de todas las medidas incluidas.

En este sentido, tengamos en cuenta que se modifican y derogan leyes que han tenido amplio debate público, como el Código Civil y Comercial, la Ley de Alquileres, la Ley de Tierras y la legislación laboral. Muchas de estas normas requieren un tratamiento independiente y pormenorizado, que no puede darse de manera razonable en el marco de un DNU ómnibus.

 

2) Falta de causa y fundamentación

El expediente administrativo donde se dictó el DNU carece de dictámenes jurídicos e informes técnicos que justifiquen la necesidad y urgencia de las medidas adoptadas. Esta ausencia de causa y fundamentación, reconocida expresamente por el propio Poder Ejecutivo ante diversos pedidos de acceso a la información pública, viola los principios más básicos del procedimiento administrativo y convierte al DNU en un acto tiránico y anti-democrático.

La propia Ley Nacional de Procedimiento Administrativo exige que las decisiones del Poder Ejecutivo tengan causa, y esa causa debe estar fundada en informes y dictámenes. Sin embargo, el DNU 70/2023 se aprobó “a sola firma”, sin justificación alguna.

Esto, que ya es un problema en sí mismo (más bien, un vicio que justifica su declaración de nulidad), también impide que el Poder Judicial pueda realizar el control constitucional que le corresponde. ¿Por qué? Pues porque es imposible controlar si existe necesidad y/o urgencia cuando la decisión carece de elemento alguno que las respalde.

En otras palabras: si la necesidad y urgencia son, como dice la Corte Suprema, elementos fácticos de la decisión tomada por DNU y, en cuanto tales, controlables por el Poder Judicial, ¿cómo controlar algo que no existe? No se puede. Evidentemente, el DNU es nulo.

 

3)  Incumplimiento de presupuestos constitucionales

No estaban verificadas circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para sancionar leyes. Ni siquiera hicieron el esfuerzo de disfrazar la medida en este sentido. Es evidente que no se configuraba en modo alguno una situación de tal gravedad que impidiese al Congreso reunirse y deliberar. Más aún, aunque parece broma: antes de la entrada en vigencia del DNU, el Congreso estaba efectivamente sesionando por convocatoria del propio Poder Ejecutivo.

 

4) Participación irregular de terceros

La intervención pública de Federico Sturzenegger, quien se atribuyó la autoría intelectual del DNU sin tener un cargo oficial en el gobierno, plantea serios interrogantes sobre la legitimidad del proceso de toma de decisiones, su transparencia y el respeto a la Ley de Ética Pública 25.188.

 

 

Responsabilidades frente al DNU 70/2023

Podemos identificar, al menos, tres frentes de responsabilidad directa frente al dictado y vigencia del DNU 70/2023:

 

1) El Poder Judicial

Debe ejercer su misión institucional y constitucional de control, declarando la nulidad del DNU si no se cumplen los presupuestos para su dictado. Hasta el momento, salvo en cuestiones puntuales como el Capítulo IV en materia laboral y la derogación de la Ley de Tierras, el Poder Judicial ha mostrado una preocupante pasividad frente a la gravedad de la situación generada por la vigencia de esta medida.

En este sentido, es especialmente importante el rol de la Corte Suprema, que ya tiene en sus manos una causa (iniciada por la CGT) para pronunciarse sobre la validez constitucional del DNU. La Corte debe estar a la altura de las circunstancias y ser consistente con sus propios precedentes en “Verrocchi” y “Consumidores Argentinos”, anulando el DNU por no cumplir con los requisitos exigidos legal y constitucionalmente para su dictado.

 

2) El Congreso de la Nación

Los legisladores y legisladoras no pueden ignorar la información que conocen sobre las irregularidades del DNU y tienen la responsabilidad de actuar en consecuencia. El Senado ya lo hizo, rechazando la medida en su sesión del 14 de marzo de 2024. Han pasado más de dos meses desde entonces y todavía estamos esperando que la Cámara de Diputados haga lo propio. No hacerlo implicaría convalidar un acto de arbitrariedad y concentración de poder inédito en nuestra historia.

 

3) La ciudadanía

Es fundamental que la sociedad esté atenta, activa y exija el respeto de las normas constitucionales y los procedimientos democráticos. La experiencia del endeudamiento con el FMI en 2018, maniobra concretada por los mismos actores (Federico Sturzenegger y Luis Caputo, entre otros) y con similares vicios (falta de procedimiento previo, ausencia de informes y dictámenes técnicos, ausencia de dictamen jurídico), debería servirnos como antecedente para evitar la repetición de estos abusos.

En aquella ocasión, se tomó una deuda por 57.100 millones de dólares sin seguir los procedimientos legales, sin causa, sin motivación, sin acto administrativo alguno que lo respalde. Hoy padecemos las consecuencias macro y microeconómicas de esa decisión irresponsable. No deberíamos permitir que la historia se repita.

 

 

Conclusión

El DNU 70/2023 presenta serios problemas de constitucionalidad y legalidad, tanto por su contenido como por la forma en que fue dictado. Su extensión, complejidad y falta de causa y fundamentación lo convierten en un acto de concentración de poder inédito en la historia argentina que viola los principios básicos del Estado de derecho y la división de poderes.

Es responsabilidad de los poderes Legislativo y Judicial ejercer su función de control, y de la ciudadanía mantenerse informada y comprometida con la defensa de la democracia. Solo así podremos evitar que situaciones como esta, que nos recuerdan a los abusos cometidos en el pasado reciente, vuelvan a repetirse en el futuro.

La gravedad de la situación exige una respuesta contundente y coordinada de todos los actores involucrados. Y una respuesta rápida. Como sociedad, debemos estar a la altura de este desafío y demostrar que hemos aprendido de nuestra historia. El respeto de la Constitución y las leyes no es una opción, sino un deber inexcusable para todos los ciudadanos y, en especial, para aquellos que ejercen el poder en nombre del pueblo.

 

 

 

* Este texto es un resumen de la presentación realizada el 20 de febrero de 2024 en el marco del primer encuentro de los “Conversatorios de la Federación Argentina de Medicina General (FAMG)”, titulado “DNU y Ley ómnibus. Impacto y defensa de usuaries y trabajadores/as de salud pública. Estrategias colectivas”, donde el autor participó junto a Natalia Echegoyemberry. 

 

 

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