Abusos de la dogmática alemana

 

Por estos días se suele recordar al fiscal Julio Strassera y su papel en 1984 en el Juicio a la Juntas, especialmente cuando al momento de alegar echó mano a una teoría del Derecho proveniente de Alemania, la sofisticada formulación del jurista Claus Roxin elaborada en 1963 para atribuir responsabilidad a las cabezas de organizaciones de poder que llevan a cabo, a través de sus subordinados, crímenes contra el derecho de gentes[1].

En la llamada Causa 13/84, Strassera buscó justificar  en dicha teoría la participación directa de los comandantes en jefe (Ejército, Aeronáutica y Marina), siendo que al igual que los jerarcas nazis, aquellos también dictaban sus órdenes desde sus pulcros escritorios mientras otros las ejecutaban en los campos de concentración. De allí el nombre con el que se ha caracterizado a estos autores: “asesinos de escritorio”, en posesión del dominio pleno de la organización (estatal), operando fuera del terreno del Derecho; mientras sus ejecutores inferiores son piezas, engranajes sustituibles (si no lo hace uno, lo hará otro).

En suma, la inteligente teoría pergeñada por Roxin postula que cuando agentes estatales cometan graves delitos en base a órdenes del Estado, serán también autores (mediatos) quienes dieron la orden, porque controlaban la organización y tuvieron en el hecho, incluso, más responsabilidad que los ejecutores directos.

El argumento del autor mediato fue determinante para conseguir la condena de los comandantes. Sin embargo, la prueba que Strassera tenía entre manos era más que voluminosa y abrumadora: aun sin ella podía acreditar acabadamente el sistema organizado clandestino y paralelo de extermino, orquestado desde las cúpulas militares (recordemos la cantidad de testigos y documentación colectada por la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas –CONADEP– y los organismos de derechos humanos, que podían probar esas órdenes orales y escritas).

La propia Cámara Federal discutió hacia adentro echar mano a la figura de la asociación ilícita, con la que era mucho más fácil justificar la participación de los militares, pero algunos jueces –con muy buen criterio– decidieron descartarla de plano por simplificadora y polémica. En el fondo, lo que la Cámara sostuvo fue que la solución del caso no cambiaría en nada si los hechos fueran juzgados con base en el Código Penal y precisó que la autoría mediata estaría recogida en el artículo 45 in fine.

Claro que la aplicación y aceptación de esta teoría generó todo tipo de discusiones hacia dentro del ámbito académico y judicial. Particularmente, por la influencia de la escuela penal “causalista”, que seguía pensando las reglas de la participación en función de los parámetros clásicos del Código Penal de Tejedor en su artículo 45, que nos llevan al autor directo, a su instigador y –a todo evento- al partícipe necesario.

Cuando en 1986 el tema llegó a la Corte Suprema, la misma validó –aunque por mayoría– la teoría del autor mediato introducida por la Cámara Federal en su sentencia, pero en función del artículo 45 in fine (como partícipe necesario). Sin embargo, para la posición minoritaria (jueces Augusto Belluscio y José Severo Caballero), la tesis de Roxin se trataba de una dilatación del concepto de “instigador”, es decir, una ilegal extensión de la autoría que no cuadra en las reglas de participación del Código Penal. Aun en esa disidencia, ninguno de esos cortesanos osó en poner en duda el quantum probatorio respecto de los aportes a cada delito descriptos por Strassera y Moreno Ocampo.

En la actualidad, si bien la teoría de Roxin ha recibido algunas críticas[2], es pacíficamente receptada por la doctrina y la jurisprudencia argentina en el juzgamiento de delitos de lesa humanidad[3]. Claro que desde el punto de vista probatorio, la misma debe ser aplicada con máximo rigor y en aquellos casos en los cuales no ha existido grado de certeza suficiente (aun con algún grado de dominio del hecho) se han dictado faltas de mérito y absoluciones.

 

 

 

Usos de Roxin

En el ámbito del Derecho comparado, el Tribunal Supremo alemán (llamado BGH) ha extendido en los últimos tiempos la teoría de Roxin, prescindiendo ya de la exigencia de que la organización actúe al “margen del Derecho”. Incluso, la ha admitido para justificar la responsabilidad penal en el ámbito de la actividad empresarial y hasta cuando se cometen hechos delictivos en el marco de movimientos clandestinos, organizaciones secretas, bandas de criminales y grupos semejantes[4].

En algunos casos, se ha hablado de la penetración de las organizaciones criminales que cometen crímenes dentro y desde del Estado, aprovechando su entramado legal. Los recientes desarrollos del doctrinario Erick Guimaray van en este sentido, como puede apreciarse en un párrafo de una de sus ponencias más conocidas:

“La contratación fraudulenta de la obra pública, decisión que en el ejemplo proviene de las atribuciones políticas del Poder Ejecutivo, esto es, de un poder ajeno al control del simple ejecutor material, no puede ser consecuencia del actuar errático e individual de los operadores subordinados. Y esto es así porque una orden ilegal al interior de la Administración sólo puede pervivir cuando quien la emite no solamente se ubica en el vértice más importante de la misma, sino que la controla, gracias al poder normativo que ostenta, dejando al ejecutor material no más que las circunstancias de trámite y ejecución de su orden (…) La aplicación de la tesis de la autoría mediata por dominio de organización o aparato de poder parece razonable, pues los cauces burocráticos pueden ordenar verticalmente la comisión del delito de corrupción, asegurando así la relación de idoneidad material entre el automatismo del aparato y la comisión del hecho delictivo. Es más, las especiales características de composición política de la Administración redundan en la pertinencia de los elementos de la autoría mediata como criterio de imputación contra los superiores jerárquicos del organigrama público”[5].

 

 

 

 

A diferencia de lo planteado por Guimaray, en nuestro país la jurisprudencia ha mantenido la idea de utilizar la teoría del autor mediato para atribuir responsabilidad en los juicios de lesa humanidad respecto de personas que ocupaban cargos públicos de poder y dominio en un contexto de genocidio, en delitos tales como homicidio, privación de libertad, aplicación de tormentos, etc. No obstante, se ha comenzado a utilizar la teoría del autor mediato para atribuir responsabilidad en casos de juzgamiento de delitos de asociación ilícita, estrago, trata, narcotráfico, etc; ocurridos en el presente. Es decir, relajando –al igual que el Tribunal Supremo alemán (BGH)– las exigencias de la que hablaba Roxin en las primeras versiones de su tratado.

En 2013, la Justicia brasileña utilizó la “teoría del dominio del hecho” para condenar por corrupción a José Dirceu, la ex mano derecha de Luiz Ignacio Lula da Silva durante su gobierno. En dicho caso, los miembros de la Corte Suprema de Justicia brasileña llegaron a la conclusión de que, por su rol de jefe de Gabinete y su influencia decisiva en el Partido de los Trabajadores, Dirceu era “el hombre de atrás del escritorio”, creador de una red de corrupción para asegurar al gobierno de Lula una amplia mayoría legislativa.

En el mismo sentido, en Ecuador en 2020 se condenó en ausencia a Rafael Correa con la utilización de las fórmulas de autoría mediata de Roxin, subestimando y relegando las acciones de sus subordinados ministeriales a “meras intervenciones ejecutivas”, como si fueran eslabones fungibles[6].

La pregunta es si este uso de la teoría roxiniana es posible o, al menos, si no tensiona los parámetros para los cuales fue pensada.

En nuestro país, en ciertos delitos contra la administración pública, la jurisprudencia ha optado por la teoría de la imputación objetiva de Günther Jakobs para atribuir responsabilidad a los superiores jerárquicos, fundada en la supuesta insuficiencia o lagunas que deja la teoría del dominio del hecho para sancionar al llamado intraneus, que utiliza a un extraneus para su provecho. (Intraneus: persona que interviene en un delito especial y reúne la condición personal exigida por el tipo para ser autor de dicho delito. Por ejemplo: funcionario público.)

Pero más allá de esta diferencia de usos entre la teoría de Roxin y Jakobs, estas sofisticadas construcciones dogmáticas corren el riesgo de ser cáscaras vacías que subsuman fragmentos de realidad, recortada por la mera situación de haber ocupado vértices del poder formal, pero no por haber probado de manera fehaciente que, desde allí, se haya dado una verdadera orden de delinquir.

Como en el caso de la Causa 13/84, las teorías de la participación elaboradas por la doctrina alemana deben aplicarse con máximo rigor y, además, deben ser acompañadas con pruebas contundentes, que expongan que, aun sin apelar a ellas, es posible demostrar el grado de certeza y responsabilidad que se afirma.

 

 

 

*El autor es escritor y abogado.

 

 

[1] Claus Roxin publicó esta teoría originariamente en la revista Goltdammer's Archiv (1963) para luego plasmarla en su conocido trabajo Täterschaft und Tatherrschaft, sexta edición, de 1994. En versión española: Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, traducción: Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1998.

[2] Sobre las críticas en la Argentina a la tesis de Roxin, véase Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho Penal. Parte General, Ediar, página 745.

[3] Véase Daniel Adler, Autoría y delitos contra la humanidad, Eudem, 2018.

[4] Gustavo E. Aboso, Autoría mediata a través de un aparato organizado de poder y el principio de responsabilidad en las sentencias del Tribunal Supremo Alemán (Bundesgerichtshof), en L.L., 1999-E-66.

[5] “Aproximación teórica sobre la aplicación de la autoría mediata por dominio de organización en supuestos de gran corrupción”, Revista IUS ET VERITAS Nº 58, mayo 2019 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834.

[6] Jorge Vicente Paladines, “Tiempos de Lawfare en Ecuador”, Página/12, 17 de septiembre de 2020.

 

 

 

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