Abismos jurídicos

 

El 25 de enero La Nación publicó una columna de Andrés Gil Domínguez que sostiene que los delitos “de corrupción” no pueden ser “amnistiados, indultados o conmutada la pena en garantía de la plena vigencia del sistema democrático y la fuerza normativa de la Constitución”.

Funda su tesis en una interpretación integradora y extensiva de los cinco párrafos del artículo 36 de la Constitución Nacional (CN), pues agrega a las amnistías como uno de los beneficios prohibidos para los delitos de “corrupción”. La columna se encuentra sugestivamente ilustrada con una fotografía del ex Vicepresidente Amado Boudou.

La tesis de Gil Domínguez es, en nuestra opinión, errónea. Basta para refutarla interpretar el artículo 36 con la simplicidad que, hace más de dos siglos, enseñara John Marshall en el caso “McCulloch” (1819). La Constitución es el texto “en el que se marcan las grandes líneas, se designan los objetivos trascendentes, y los ingredientes menores que componen tales objetivos trascendentes, deducibles de su misma naturaleza”.

El artículo 36 posee una estructura clara. El primer párrafo establece el principio del imperio permanente de la CN para el supuesto que se interrumpiere su observancia por actos de fuerza (golpes de Estado, insurrecciones, revoluciones). El segundo establece las sanciones que corresponden a los autores de la conducta del primer párrafo: (i) la del artículo 29 de la Constitución; (ii) inhabilitación perpetua para ocupar cargos públicos y, (iii) exclusión de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. El tercer párrafo aplica las mismas sanciones a quienes, sin ser parte de los actos de fuerza, usurparen funciones propias de las autoridades constitucionales como consecuencia de ellos, y les suma un cuarto castigo: (iv) responsabilidad civil y penal imprescriptible. El cuarto párrafo consagra el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza del primer párrafo.

El quinto párrafo, en una previsión diferenciada, establece que cometen un atentado contra el orden institucional quienes incurrieren en “grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento”. La conducta descripta se diferencia de las castigadas en los párrafos primero y tercero. Estas últimas poseen, como presupuesto de hecho, la efectiva consumación de una interrupción del orden institucional; en contraste, el delito previsto en el quinto párrafo no sólo no supone tal interrupción sino que se desarrolla dentro del orden institucional, al punto que es calificada como “atentatoria” contra este, siendo más leve su castigo: exclusivamente la inhabilitación temporal para ocupar cargos públicos. Lo expuesto contrasta vivamente con la inhabilitación perpetua dispuesta directamente por la Constitución para los otros supuestos del artículo 36, no siendo tampoco aplicables los restantes tres castigos. En definitiva, el autor del “grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento” puede ser indultado o conmutada su pena, beneficiado por una amnistía, sin que exista norma constitucional o convencional que obsten a ello.

Resulta palmaria la diferencia que existe –en cuanto a conducta tipificada, gravedad y sanciones– entre: (i) los actos de fuerza que interrumpen el orden institucional y la usurpación de funciones constitucionales y, (ii) los actos de enriquecimiento delictual a costa del Estado, aun cuando ambas conductas se califiquen como contrarias al orden institucional y al sistema democrático.

Que Gil Domínguez no encuentre “ningún argumento que pueda justificar la distinción” no anula el hecho de que exista, y de que la norma constitucional la adopte con un tratamiento diferencial; el texto constitucional no se presta a interpretaciones divergentes. Asimismo, tal tarea no consiste en “encontrar argumentos” que justifiquen la opción diferencial ya realizada por el constituyente, como si el intérprete tuviera el poder de dar vigencia a la Constitución; la opción diferencial tiene vigencia porque así está dispuesta, aunque no estemos de acuerdo con ella; como ha dicho la Suprema Corte de USA, se trata de “la clase de opciones [que la ley constitucional] hizo por nosotros” (425 U.S. 748, 770, año 1976).

Vale señalar otros tres errores jurídicos adicionales del artículo:

(i) Afirma que la exclusión del beneficio del indulto y la conmutación de penas para los actos del artículo 36 alcanza a las amnistías. El segundo párrafo del artículo 36 es claro en cuanto refiere exclusivamente al indulto y la conmutación de penas, no a las amnistías. Tal omisión no es una imprevisión del constituyente, la que, por principio, no puede presumirse. Resulta coherente, por demás, desde la teoría constitucional mantener el beneficio de la amnistía para los delitos del artículo 36, de conformidad con el principio representativo (artículo 1 de la CN) que encarna la soberanía del pueblo en el Congreso. La previsión favorable a la amnistía resulta, en el mismo sentido, sólidamente arraigada en nuestra experiencia histórica [1]. La amnistía y el indulto son institutos constitucionales bien diferenciados: la primera forma parte de las facultades judiciales de las que goza, como poder soberano [2], el Congreso (artículo 75 inciso 20); las segundas son las facultades judiciales de las que goza, como poder administrador, el Presidente (artículo 99 inciso 5). No son rémoras aristocráticas, ni monárquicas; son parte esencial del sistema de separación de poderes y de sus checks and balances contrapuestos, asignando a los poderes políticos funciones revisoras –específicas y limitadas– sobre la actuación del poder teóricamente apolítico, el Judicial que –vale la pena recordar– no se encuentra revestido del carisma sobrenatural de la infalibilidad. El indulto y la amnistía, lejos de menoscabar al Poder Judicial, lo salvaguardan, asegurando que se concentre en sus funciones estrictamente jurídicas, trasladando a los poderes políticos la responsabilidad de terminar con ciertos litigios o condenas, sea por su mismo carácter político, o como clemencia a procesados y condenados cuya persecución o penas hayan perdido justificación, o nunca las tuvieron. La sentencia o actuación del Poder Judicial permanece válida e indemne, la decisión sobre la eficacia de la pena la asumen los poderes políticos [3].

(ii) La Convención Interamericana contra la Corrupción goza de jerarquía supralegal (artículo 75 inciso 22 primer párrafo de la CN) y, por ello mismo, carece de jerarquía constitucional; en consecuencia, los institutos del indulto y la amnistía prevalecen sobre ella, conforme la norma referida y los artículo 27 y 31 de la Ley Suprema. Vale agregar que, aún si dicha convención alcanzara jerarquía constitucional, para lo que sería necesaria su aprobación con la mayoría especial de dos tercios de la totalidad de los miembros de cada Cámara (artículo 75 inciso 22, tercer párrafo), tampoco ello impediría la vigencia del indulto y la amnistía, conforme la propia convención y las limitaciones constitucionales que pesan sobre la jerarquía constitucional de los tratados (artículo 75 inciso 22 segundo párrafo y artículo 27 de la CN). Como se dijo, estos institutos son parte esencial del derecho público argentino, involucran al sistema republicano –separación de poderes– y representativo –soberanía del pueblo–, no pudiendo ser derogados por tratados internacionales y, menos aún, por decisiones de tribunales extranjeros.

(iii) El quinto párrafo del artículo 36 no trata sobre los delitos “de corrupción”. De “corrupción” habla la prensa, no los juristas cuando interpretan la Constitución. El artículo 36 describe la conducta que castiga: “grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento”. La interpretación de la Constitución debe ser coherente con sus principios; descripta una conducta penalizada, esa descripción debe considerarse como un tipo penal constitucional. Entre el tipo penal constitucional referido, la “corrupción” de la que hablan los medios, y los delitos del Código Penal por los que son investigados ex-funcionarios median ciertos abismos jurídicos, impedidos de saltarse por la prohibición de analogía –corolario del artículo 18 de la CN– que rige entre ellos.

Ahora bien, existen sí, en mi conocimiento, dos delitos de la legislación penal que podrían subsumirse en el tipo del artículo 36 quinto párrafo, sin violar la prohibición de analogía.

El primero es el de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos (artículo 268 del Código Penal). Sin embargo, estos delitos no nos interesan aquí, pues no fueron objeto de indultos presidenciales ni de amnistías. El segundo es de evasión fiscal, simple y agravada, con sus tipos especiales regulados en el régimen penal tributario (ley 24.769). Estos delitos se subsumen claramente en el tipo del artículo 36 quinto párrafo: son delitos, naturalmente dolosos, graves y, como nota definitoria, son contra el Estado y conllevan enriquecimiento a costa de los recursos públicos.

Son estos delitos de evasión fiscal –no los “de corrupción”– los que, concretamente, fueron amnistiados por una reciente ley, que dejó impunes innumerables delitos graves y dolosos contra el Estado que conllevaron enriquecimiento a su costa. Se trata de la amnistía de delitos fiscales dispuesta por la llamada ley “de blanqueo” 27.260 (Boletín Oficial del 27 de julio de 2016). Sus artículos 46 inciso b, 53 último párrafo, 54, 60 último párrafo y 86 primer párrafo así lo dispusieron. El monto del enriquecimiento a costa del Estado fue dado a publicidad: supera largamente, solamente en capital de impuestos, los 30.000 millones de dólares.

Si hiciéramos abstracción de los serios errores jurídicos que padece la tesis expuesta en La Nación, y consideráramos que fuera acertada –posición en la que nos colocamos al solo efecto de la argumentación–, la ley de blanqueo violó groseramente el artículo 36 de la CN, al amnistiar conductas claramente encuadradas en su quinto párrafo, lo que estaba prohibido al Congreso. Los beneficiarios del blanqueo, si bien no verían afectados sus beneficios tributarios, sí podrían ser objeto de una investigación penal; vale señalar que incluso podría decidirse, por la confianza legítima que depositaron en el régimen, que no cabría aplicarles las penas de los delitos inconstitucionalmente amnistiados; sin embargo, no podrían verse librados de la investigación judicial para establecer la verdad y su culpabilidad respecto de los delitos cometidos en aras –parafraseando a Gil Domínguez– “de la plena vigencia del sistema democrático y la fuerza normativa de la Constitución”.

Como resulta obvio, el autor de estas líneas no está de acuerdo en considerar que los delitos de evasión, como los “de corrupción” de los ex-funcionarios, no puedan ser objeto de amnistías, indultos o conmutación de penas; la Constitución lo permite. Sin embargo, esa es la tesis de Gil Domínguez, dada a publicidad por un prestigioso medio; podría darse la situación que un fiscal inicie una investigación, solicitando concomitantemente la inconstitucionalidad de las normas señaladas de la ley de blanqueo.

A pesar de que creo que tal fiscal estaría jurídicamente equivocado, nada puede impedir que comparta errores de tan prestigioso origen. Puede suceder; tal como me decía hace algunos años, con certeza de fe, un gran empresario argentino de la industria del retail: “Esto es Argentina”.

 

 

 

[1] La opción parece más que razonable cuando se despeja la confusión de que los “actos de fuerza contra el orden institucional” no se limitan a los golpes militares; basta pensar, entre innumerables ejemplos, en la revolución de 1890; en las tres revoluciones radicales de 1893 y 1905, cuyo fin explícito era deponer a los Presidentes Sáenz Peña y Quintana; los responsables de estas revoluciones fueron amnistiados, entre ellos Yrigoyen y Alvear. Basta recordar el año 2001, con movimientos populares cuyo fin era terminar con el gobierno constitucional de entonces que, de hecho, finalizó anticipadamente. No puede olvidarse la amnistía del año 1973, con lo controversial que pueda considerarse, dispuesta a favor de integrantes de organizaciones cuyo fin explícito era deponer gobiernos constitucionales y militares que, en ambos casos, proscribieron durante 18 años al peronismo. Para cultivar el derecho constitucional hay que saber historia.

[2] Artículo 75 inciso. 32 de la Constitución.

[3] Estados Unidos es un país cuyo sistema institucional difícilmente podríamos decir que no funciona; de modo regular, no exento de algunas controversias, los Presidentes cumplen con su función judicial de otorgar indultos. Ejemplos recientes y sus números: Reagan, 406 indultos; Bush (p), 77; Clinton, 459; Bush (h), 200; Obama, 1.927 y Trump, 237.

 

 

 

* El autor es Vocal del Tribunal Fiscal de la Nación, especialista en derecho tributario y constitucional.

 

 

 

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