El juez político

 

Según la concepción liberal clásica, el juez debe dictar sus sentencias haciendo abstracción de toda consideración política e ideológica. Se concibe la labor judicial como si estuviera dirigida por un algoritmo: el juez estudia la premisa mayor (la ley) y la aplica al caso concreto (la premisa menor), de modo que su resolución es consecuencia de un proceso lógico, incontaminado. La representación iconográfica de esta aspiración es la figura de una mujer que sostiene una balanza y una espada con los ojos vendados. La venda en los ojos representa a una Justicia impartida de modo imparcial, sin favoritismo para ninguna de las partes. Sin embargo, lo que esa imagen no puede representar es un fenómeno más complejo que opera en la mente del juez, invisible para el resto de los mortales: la influencia que el sesgo ideológico imprime en sus resoluciones.

El fenómeno de la inevitable discrecionalidad valorativa del juez fue objeto de consideración en el siglo XIX por el marxismo, que no concebía ninguna actuación institucional que no estuviera afectada por la lucha de clases. Esa concepción, que estaba teñida por una cierta visión conspirativa de la judicatura, ha sido reconfigurada a partir de la influencia de las modernas ciencias cognitivas que han puesto el acento en los sesgos cognitivos como influencias imperceptibles, semiconscientes, generalmente ignoradas o negadas por sus protagonistas. La relación entre derecho y política ha sido objeto de tratamiento profundo por parte de la escuela norteamericana de Estudios Críticos del Derecho (Critical Legal Studies) cuyo representante más caracterizado es el profesor de la Universidad de Harvard Duncan Kennedy. Sus trabajos –algunos publicados en castellano por Siglo XXI Editores, como Izquierda y derecho, ensayos de teoría jurídica crítica– adquieren un valor especial en momentos en que la polarización afectiva, que enrarece el clima político en las sociedades modernas, influye decisivamente en el fenómeno de la politización notable de la Justicia, como se comprueba en el examen de algunas decisiones judiciales recientes.

El abogado español Arturo Muñoz Aranguren ha publicado un interesante informe sobre la influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones jurisdiccionales. Allí señala que, si bien existe un amplio consenso en la literatura jurídica norteamericana sobre esta cuestión, permanece poco tratada en la doctrina española y latinoamericana. El informe se basa en el estudio pionero de los psicólogos israelíes Amos Tversky y Daniel Kahneman publicado en 1974 en la revista Science bajo el nombre de Judgement under uncertainty: heuristics and biases (Juicio bajo la incertidumbre: heurísticas y sesgos). Los autores procedieron a sistematizar las reglas heurísticas (heuristics), definiéndolas como aquellas reglas cognitivas que, inconscientemente, todo ser humano aplica al procesar la información que recibe del exterior, y que permiten “reducir las tareas complejas de asignar probabilidad y predecir valores a operaciones de juicio más simples”. Entre estas reglas, la más conocida es el denominado “sesgo de confirmación” (confirmation bias) que es el proceso mental caracterizado por la tendencia del individuo a filtrar una información que recibe, de manera que, de forma inconsciente, busca y sobrevalora las pruebas y argumentos que confirman su propia posición inicial e ignora y no valora las pruebas y argumentos que no respaldan la misma. Como señala Muñoz Aranguren, “el sesgo de confirmación es una tendencia irracional a buscar, interpretar o recordar información de una manera tal que confirme alguna de nuestras concepciones iniciales o hipótesis. Es un tipo de sesgo cognitivo, es decir, un error sistemático del razonamiento inductivo”.

Basándose en estas investigaciones, la corriente de juristas norteamericanos Crítica del Derecho ha retomado el viejo cuestionamiento a la concepción de que el discurso jurídico está marcado por la objetividad y neutralidad. Según la interpretación clásica, el momento político estaría restringido a la etapa de creación de las normas en el Congreso, donde se produce el debate político e ideológico que les otorga legitimidad democrática. Dado que las leyes están conformadas por mandatos imperativos muy generales, luego serían los jueces, en base a su pericia técnica, los encargados de ajustarlas a cada caso particular. Sin embargo, la indeterminación de las normas jurídicas ofrece un amplio espacio para la actividad creadora de derecho por parte de los jueces que al “interpretar” la voluntad del legislador reformulan las normas, intercalando en las argumentaciones una justificación que bajo una retórica jurídica está sesgada por una influencia ideológica y política relevante. En ocasiones, es evidente que los jueces se sienten compelidos por el texto legal para alcanzar determinadas soluciones sin atender a sus preferencias. Pero, según Kennedy, siempre aspiran a generar un efecto retórico particular: que sus soluciones jurídicas son las más plausibles, negando que existe un comportamiento estratégico basado en motivaciones externas para resolver un problema jurídico. Para Kennedy, “siempre es posible comportarse estratégicamente, en el sentido de intentar que una particular interpretación de las normas parezca la más adecuada”.

No todos los jueces deciden ideológicamente y, en general, la inmensa mayoría resuelven de acuerdo al derecho. Pero es evidente que el tema en disputa resulta determinante. No es lo mismo resolver un conflicto entre un arrendador y su arrendatario que establecer los límites que tiene el Poder Ejecutivo al limitar ciertos derechos en una situación de pandemia. En cuanto la decisión tiene alguna repercusión en el plano de la política, es inevitable que la ideología gravite en el proceso de decisión. Luego el juez enfrenta un “conflicto de rol” porque se produce una contradicción inevitable entre las normas que se suponen deberían regir su comportamiento y la incapacidad para conseguirlo, por más que se esfuerce en ello. De allí proviene la negación de la influencia de lo ideológico, es decir, el mecanismo de defensa que, en la terminología de Anna Freud, se refiere a hechos externos productores de angustia. Sin embargo, como lo comprobamos a diario, la negación de la preferencia ideológica queda desautorizada cuando el periodismo adelanta el voto predecible de los jueces en causas especialmente sensibles, según se los adscriba a la corriente “conservadora” o “progresista”. Desde la filosofía hermenéutica de Hans-Georg Gadamer, también se considera inevitable la dependencia del intérprete de un texto a su situación histórica: “El intérprete no puede excluir aquellos prejuicios condicionados por su existencia histórica, por lo que su interpretación no puede alcanzar objetividad en sentido absoluto”.

 

 

La casuística judicial

Como es habitual en temas jurídicos, los conceptos teóricos deben verse luego confirmados en casos prácticos. Para ilustrar lo expuesto anteriormente, tomaremos una reciente sentencia del Tribunal Constitucional de España que ha producido un verdadero terremoto político. Al inicio de la pandemia, el gobierno de Pedro Sánchez declaró el “estado de alarma”, que disponía el confinamiento de toda la población, entre otras medidas. Según la Ley Orgánica que regula los estados de alarma, de excepción y de sitio, corresponde el primero ante situaciones excepcionales debido a “catástrofes, calamidades como terremotos, incendios o accidentes de gran magnitud” o “crisis sanitarias tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”. El estado de excepción, en cambio, está previsto para “cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten gravemente alterados”. Pese a que la lectura de la Ley Orgánica no parece ofrecer mayores dificultades interpretativas, el Tribunal Constitucional resolvió, por una mayoría ajustada de seis votos contra cinco, que en el caso de la pandemia correspondía haber dictado el estado de excepción y no el de alarma, lo que suponía infligir un duro varapalo al gobierno, que resultaba así acusado de haber cometido una grave irregularidad.

Sin entrar en mayores detalles, creemos que el carácter político de la decisión adoptada por los jueces españoles queda bien reflejado en el voto de uno de los ponentes de la minoría, el juez Juan Antonio Xiol, para quien la ley no ofrece dudas en el sentido que “la alteración del orden público que justifica la declaración del estado de excepción y la suspensión de algunos (o todos) de los derechos (fundamentales) sólo puede referirse a alteraciones que afecten a la seguridad pública. Esto es, a situaciones en las que existan graves desórdenes públicos que impidan la convivencia pacífica”, una situación completamente diferente a la provocada por una pandemia. Lo relevante del caso es que el voto mayoritario, sugestivamente, aparece sustentado por una piña de magistrados que pertenecen a la Asociación Profesional de la Magistratura (APM), considerada “conservadora”, según la clasificación habitual de la prensa.

 

 

En España es fácil conocer el perfil ideológico de los jueces. Básicamente, están nucleados en tres asociaciones: la APM (1.345 afiliados), la más neutral Asociación Francisco de Vitoria (845 afiliados) y la “progresista” Juezas y Jueces por la Democracia (451 afiliados), lo que muestra el perfil mayoritariamente conservador de la judicatura española. También hay jueces que permanecen no asociados (2.780, según la estadística). En España los jueces tienen un cierto rol en la designación de los integrantes del Consejo General del Poder Judicial, que está integrado por 20 miembros, de los cuales 8 deben ser juristas de acreditada competencia y 12 deben ser jueces o magistrados. De estos jueces, 6 son elegidos por el Congreso de Diputados y 6 por el Senado, por mayoría de 3/5 de entre una lista de 36 candidatos propuestos por las asociaciones de jueces y por los jueces no asociados.

Un considerando del voto del juez Juan Antonio Xiol nos permite enlazar esta resolución con la que adoptó la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en el conflicto por la suspensión de la presencialidad escolar en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Para Xiol, la limitación de ciertos derechos debe ser diferenciada de la suspensión “incluso aunque esta limitación sea tan intensa que impida su ejercicio”. Del mismo modo, añade, hay que comprender que “lo que determina la declaración de un estado u otro no es la gravedad de la crisis, sino el tipo de crisis, esto es, si la situación de emergencia tiene su origen en una grave alteración de la seguridad pública o en otro tipo de circunstancias”, como las derivadas de una emergencia sanitaria. Argumenta que “la crisis que justifica la declaración de alarma se fundamenta en hechos respecto de los que la ciencia carece de respuestas claras para su resolución, y el principio de precaución obliga a ser deferente con las medidas establecidas por las autoridades para su resolución”.

Es inevitable relacionar los claros fundamentos del juez Xiol con la sentencia de la Corte Suprema argentina en el tema de la presencialidad escolar y la peregrinación de los cuatro ponentes por los más variados senderos jurídicos para coincidir en un voto político dirigido a deslegitimar una iniciativa sanitaria del gobierno de Alberto Fernández. Esta anécdota nos permite abordar una última cuestión. Si muchas decisiones jurídicas obedecen a propósitos políticos, pero estos son negados en la presentación retórica de los textos, ¿cómo verificar la intencionalidad política de ciertas decisiones judiciales? Duncan Kennedy señala que, en la mayoría de los casos, la única base para imputar una motivación ideológica es “interpretativa”, mostrando que la sentencia es contradictoria o no concluyente cuando se la toma en sus propios términos. “No es una cuestión de prueba, sino de la plausibilidad de una lectura”, afirma.

Existen ciertos marcadores que permiten asociar una resolución judicial a una ideología conservadora o progresista, a una preferencia por una fuerza política o por otra. En el caso que analizamos, la Corte Suprema consideró que era un supuesto de “gravedad institucional” la suspensión de la presencialidad escolar durante sólo cinco días. Ahora que ha transcurrido un cierto tiempo y los polvos se han asentado, ¿quién puede seriamente darle relevancia institucional a una medida transitoria basada en el principio de precaución que, como bien señala el juez Xiol, “obliga a ser deferente con las medidas establecidas por las autoridades para su resolución”? La conclusión que puede extraerse de estos ejemplos es que si queremos reducir el impacto de la excesiva politización de los jueces, lo primero que debemos hacer es terminar con los eufemismos y reconocer que, en determinadas circunstancias, la Justicia actúa como una instancia política y ciertos jueces ejercen labores políticas. Más complicado resultará, luego, abordar las formas de limitar esa influencia. Como señalaba Albert Einstein, es más fácil desintegrar un átomo que un prejuicio.

 

 

 

 

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