Una construcción artificiosa

 

La solitaria disidencia de la jueza Elena Highton de Nolasco en el caso “Gobierno de la Ciudad c/ Córdoba” del 4 de abril de 2019, por la cual fundamentó el carácter no aforado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) –que le impide litigar en competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) por no ser una provincia ni equipararse a tal– constituye uno de los hitos jurídicos más altos en la jurisprudencia del alto tribunal argentino.

La semana pasada, Highton reiteró su postura en los planteos judiciales de la CABA contra el Estado nacional, dejando en evidencia a sus colegas que forman mayoría y que todavía parecen no advertir hasta qué altura la magistrada elevó la vara jurídica de la discusión. Demostró también mayor inteligencia política, al mantenerse ajena a conflictos judiciales generados por un Gobierno de la Ciudad cuya particular voluntad permanente de diálogo viene siempre acompañada de una demanda judicial ante la Corte.

Subyacen al voto de Highton conceptos esenciales que la mayoría de la Corte –Ricardo Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda, Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz– ignoró. A saber:

1. Desde 1887, cuando la Corte sentenció el caso “Sojo” (siguiendo a la Corte Suprema de Estados Unidos en “Marbury” de 1803), la interpretación del actual artículo 117 de la Constitución Nacional (CN) indica que la competencia originaria comprende exclusivamente, como sujetos aforados, a: (i) las provincias; y (ii) los embajadores, ministros y cónsules extranjeros;

2. La aplicación del artículo 117 de la Constitución es taxativa respecto de los sujetos aforados: no puede ampliarse ni por ley ni por la Corte;

3. En más de 130 años de jurisprudencia, si bien ha existido cierta flexibilidad respecto a la materia de los litigios en competencia originaria –artículos 116 y 127 de la Constitución– respecto de los sujetos aforados resultó siempre inexcusable la presencia de los nominalmente señalados en el artículo 117. El Estado nacional pudo litigar bajo ese canon en la jurisdicción originaria de la Corte, conciliando dos principios rígidos de la Constitución (materia y personas del fuero federal –artículo 116– y competencia originaria –artículo 117–). En ese supuesto, sin embargo, una de las partes del litigio (la provincia) sigue siendo un sujeto aforado, cumpliéndose con la letra del artículo 117: una solución jurisprudencial ortodoxa y sistémica para una aporía del derecho positivo. Muy por el contrario, juicios como los de esta semana, entre dos sujetos no aforados (la CABA, que no es una provincia, y el Estado nacional) padecen un manifiesto vicio subjetivo, repugnante a la letra y al sentido del artículo 117 de la Constitución.

La disidencia de Highton sostiene sin ambages –frente a la inopinada variación de la mayoría– que “no se advierte ningún cambio en nuestra realidad constitucional que justifique el apartamiento de una jurisprudencia firmemente sostenida y consolidada desde hace varios años en los precedentes de la Corte” (considerando 13). Ello resulta conteste con la inmutabilidad del artículo 117 de la Constitución –no reformado en 1994– y con que esa reforma, de modo explícito, no quiso convertir a la CABA en una provincia. Las dos razones antedichas son indubitables.

El voto de Highton se inicia (considerando 3) recordando que la cuestión fue sentenciada por la Corte en el caso “Cincunegui” el 18/11/99. Allí se rechazó, por unanimidad, una asimilación de la CABA con las provincias, manteniéndose esa jurisprudencia en decenas de precedentes posteriores (considerandos 4 y 9), durante los últimos 25 años y con las diferentes integraciones del alto tribunal. A renglón seguido, Highton elabora lo que constituye la respuesta cruzada, dentro de la sentencia, a la afirmación de la mayoría sobre el artículo 129 de la Constitución, que es el que le otorga a la CABA un régimen de gobierno autónomo con facultades de legislación y jurisdicción. La simple enunciación literal de esos caracteres pretende usarse, por la mayoría, como una fórmula mágica de equiparación de la CABA con las provincias. Highton recuerda a esa mayoría, entre los que están Lorenzetti y Maqueda, que en el precedente análogo “Gobierno de la Ciudad c/ Tierra del Fuego”, del 18/12/2007, ambos afirmaron sobre esa interpretación del artículo 129 que la “equiparación entre la Ciudad de Buenos Aires y las provincias (…) es desconocida por diversas y concordes cláusulas constitucionales, e implica una construcción artificiosa que, por medio de una hermenéutica inapropiada de una disposición concerniente a las facultades de una entidad local sui generis (artículo 129 de la Constitución), tiene como inaceptable efecto extender atribuciones que, con carácter de conjunto cerrado y taxativo con respecto a las provincias, se reconocen a esta Corte por las disposiciones que reglan su competencia originaria”.

En el considerando 4 de su voto, Highton recuerda que la jurisprudencia de la Corte conceptualizó siempre a la CABA como un ente con un “status constitucional especial” no equiparable a una provincia. En el considerando 5, ilustra las veces que la Constitución trata a la CABA de modo desigual con las provincias, incluida su omisión en el artículo 117 de competencia originaria. En el considerando 7, recuerda las contundentes apreciaciones de los constituyentes sobre la cuestión –especialmente del miembro informante de la mayoría, Alberto García Lema–, manifestando su voluntad de no convertir a la CABA en una provincia, solución que se descalificó como “extrema”.

En el considerando 6, Highton lidia con las expandidas confusiones semánticas sobre el concepto de “autonomía”. Despeja que “autonomía”, en cuanto posesión de estatuto organizativo y facultades legislativas y jurisdiccionales, resulta un concepto común a las provincias y los municipios, ya que de autonomía gozan en la Constitución las provincias, la CABA, los municipios, las universidades, la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo.  En consecuencia, ninguno de esos caracteres genéricos permite postular que la CABA sea equiparable a una provincia; por el contrario, la interpretación naturalmente más adecuada, emergente del artículo 129 para la CABA, es que se trata, a lo sumo, de un municipio con status constitucional especial. Esto lo ilustra muy bien el juez Horacio Rosatti en su obra doctrinal, que no encontró correspondencia en su voto como juez. No corre mejor suerte la elaborada argumentación de Rosenkrantz en torno al debate de la ley 1467 de 1887 y el carácter de “estado” de la CABA. Postula un falso dilema: o se considera a la CABA como un “vecino”, o se la considera una “provincia”, excluyendo precisamente al tertium quid de que es un Estado autónomo con caracteres especiales, que la diferencian tanto de los municipios como de las provincias y la privan del privilegio de la competencia originaria. Como vimos respecto del concepto genérico de “autonomía”, “Estados” son también los municipios autónomos previstos por la CN y, por supuesto, es también un “Estado” la autónoma CABA, sin que ello la transforme en una provincia.

Constituye un error usar conceptos políticos o constitucionales genéricos, como “Estado” o “autonomía”, para definir a un ente bajo una categoría constitucional específica (provincia). Para ello es inexorable la calificación jurídica expresa de la Constitución que, para que la CABA sea igual a una provincia, requiere una reforma constitucional.

 

 

Argumentos de la mayoría

La mayoría intenta fundar su posición en sus precedentes recientes, que se remontan a 2015: “Corrales”, “Nisman” y “José Mármol 824”, que no versan, en absoluto, sobre la admisibilidad de la CABA en competencia originaria. El único sentido de referir tales fallos, cuyo contenido no es menos criticable en sus alcances constitucionales que la sentencia que comentamos, es intentar dar algún barniz de legitimidad a una decisión que, salvo alguna disidencia aislada en el pasado, carece de todo antecedente, constituyendo un quiebre con la Constitución y la jurisprudencia centenaria del Alto Tribunal.

La mayoría argumenta también que la CABA no puede quedar sometida a la jurisdicción de los tribunales de las provincias y que, por eso, tendría que acceder al privilegio de la competencia originaria. ¿No son acaso las ciudades de Rosario, Córdoba, Mendoza y Tucumán, como los partidos de San Isidro, Pilar o La Matanza (mucho más importantes que varias provincias), Estados autónomos y, sin embargo, pueden quedar sometidos a la jurisdicción de los tribunales de otras provincias? La “asimetría” solamente se configura porque el razonamiento está viciado por la falacia de la petición de principios. Se parte inconscientemente de la premisa de que la CABA es igual a una provincia, lo que deriva en la exigencia de una igualdad de trato, cuando constitucionalmente no se demostró todavía, con una mínima verosimilitud, que la CABA sea equiparable a una provincia. La “asimetría” se desvanece cuando se considera que la CABA presenta similitudes con las provincias como con los municipios. Es la Constitución la que opta por distinguir a las provincias, la CABA y los municipios, con diferentes consecuencias jurídicas para cada especie: se trata de "la clase de opciones que la ley constitucional ya hizo por nosotros" (425 U.S. 748, 770, año 1976).

La mayoría desconoce la ley constitucional Cafiero 24.588. Prevista en el segundo párrafo del tan mentado artículo 129, dicha ley priva a la CABA, con autoridad constituyente, de la categoría de provincia. Su completa omisión en la sentencia, como si no existiera, a lo largo de las 36 páginas que comprenden el voto de la mayoría y el concurrente de Rosenkrantz, habla de un pronunciamiento judicial defectuoso por ausencia de examen de la legislación relevante aplicable al caso. El honor es salvado nuevamente en la disidencia de Highton, cuyo considerando 5 recuerda la vigente Ley Cafiero que define a la CABA bajo el principio inverso al utilizado por el artículo 121 de la Constitución  para definir a las provincias, disponiendo que el gobierno nacional conserva todo el poder no atribuido por la Constitución  a la CABA, incluidos todos los poderes y atribuciones que necesite para ejercer sus funciones. Otra manifestación contundente del carácter no provincial de la CABA.

Es preocupante leer que la mayoría afirme que el artículo 117 de la Constitución  no puede ser un “obstáculo” para permitir a la CABA el privilegio de litigar en competencia originaria (considerando 15). Además de que ese privilegio constitucional no es disponible por la Corte, las normas constitucionales jamás son “obstáculos”. Son mandatos a los que todos debemos sujetarnos, especialmente aquellos jueces cuya función eminente es custodiarlas y asegurar su vigencia. No deben convertirlas en letra muerta so pretexto de satisfacer una agenda de objetivos políticos extraños al diseño constitucional.

El extenso considerando 11 de la mayoría, donde se relata el proceso histórico de 30 años que fue necesario para establecer la Capital Federal como ente subordinado al Estado Nacional, lejos de llevar a una ponderación prudente (iluminada por la renuencia de los constituyentes del ‘94 de convertir a la CABA en una provincia), conduce paradójicamente a un desviado activismo. La mayoría de la Corte decide hacer tabla rasa con la historia y la autoridad constituyente de 1853/60 y 1994, para otorgarle a la CABA un carácter constitucional de provincia que, de ningún modo, posee.

 

Conclusión

En 1857, la Suprema Corte de Estados Unidos dictó su infame sentencia en el caso “Dred Scott”. Una mayoría de siete jueces contra dos dictaminó que el esclavo liberto Dred Scott nunca dejó de ser una cosa propiedad de su antigua dueña Irene Emerson, que las personas “no blancas” no tenían derecho a la libertad ni a la ciudadanía del Bill of Rights y que, conforme la Constitución, el Congreso no tenía potestad para regular la esclavitud en los territorios, ni para revocar los derechos de un propietario de esclavos protegidos por la Quinta Enmienda.

En su inolvidable disidencia, el juez Benjamin Curtis escribió un párrafo que resume conceptualmente esta columna: “Cuando una interpretación estricta de la Constitución, conforme las reglas fijas que gobiernan la interpretación de las leyes, es abandonada, y las opiniones de los individuos son autorizadas para controlar su significado, no tenemos ya una Constitución; estamos bajo el gobierno de hombres quienes, por un tiempo, tendrán el poder de declarar lo que la Constitución es, conforme sus opiniones de lo que debería ser”.

La Corte Suprema, al sostener que la CABA es un sujeto aforado de su competencia originaria igual a una provincia, se ha colocado a extramuros del artículo 117 de la Constitución. Ha ejercido poder constituyente del que carece y ha destruido el delicado equilibrio entre los poderes políticos de la federación instaurado en 1853/60, que necesitó de un proceso de casi 30 años que costó la vida de miles de argentinos y que culminó recién en 1880. El mismo fue ratificado 114 años después por la Convención Constituyente reunida en 1994 en Santa Fe.

La mayoría de la Corte se colocó, por su sola voluntad, como árbitro en conflictos donde la Constitución les deniega jurisdicción y competencia, mereciendo las eventuales sentencias que se dicten en tales procesos la tacha de constitucionalmente nulas, por el vicio de ilegalidad manifiesta que padecen en su causa constitutiva.

 

 

 

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