Otra cultura constitucional

 

Como ya se ha reflexionado sobre los múltiples argumentos a favor de legalizar la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante, IVE), creo que están dadas las condiciones para reflexionar sobre una cuestión menos explorada: las lecciones que el procedimiento de sanción de la IVE ofrece para pensar nuestra cultura constitucional predominante. La justificación del análisis que propongo obedece a que el procedimiento de sanción de la IVE puede arrojar mucha luz para pensar la reforma judicial que hoy impulsa el Poder Ejecutivo Nacional.

Desde los orígenes del constitucionalismo hasta la actualidad predomina una idea muy arraigada: la sociedad no está suficientemente capacitada para intervenir en los procesos de toma de decisiones políticas. Esta desconfianza ha dado lugar a una cultura constitucional “juristocrática” (Hirschl[1]) y “juriscéntrica” (Lafont[2]) conforme a la cual el razonamiento, garantía y avance en materia de derechos debe quedar en manos de tribunales alejados de la sociedad y de las restantes ramas de gobierno. En línea con esto, los tribunales tienen la autoridad institucional para imponer sus argumentos y decisiones sobre las que adoptan el parlamento, el gobierno y la sociedad.

Pero esta idea y sus derivas institucionales atentan contra los principios de democracia, soberanía popular, igual libertad política y autogobierno popular. Con razón, Unger ha denunciado que uno de los “oscuros secretos” de nuestra cultura jurídica consiste en “la incomodidad con la democracia”, que se manifiesta en la “hipertrofia de prácticas e instituciones contramayoritarias”.[3]

Ahora bien, criticar esto no implica sostener que la sociedad o sus representantes siempre aciertan. Muy por el contrario, el planteo asume la contingencia de la política y, como correlato, que la adopción de decisiones que consideramos equivocadas no sólo es posible sino que incluso en algunos casos es frecuente. Sin embargo, tomar en serio la democracia implica una disposición a convivir con malos resultados. En otras palabras, si nos comprometemos con la democracia, luego tenemos que estar abiertos a tolerar decisiones adversas. La ventaja de esto estriba en que las decisiones democráticas, sean buenas o malas, gozarán de legitimidad democrática.

No obstante, esa disposición a aceptar las malas decisiones a condición de que sean democráticamente legítimas no implica claudicar, pues el ideal democrático no admite la irreversibilidad de las decisiones. En cambio, dicho ideal exige que siempre quede abierta la posibilidad de revertir los resultados, y el camino más adecuado para tal fin es la deliberación inclusiva. La ventaja de esto radica en que, ante decisiones democráticas que consideramos injustas, podremos asumir la responsabilidad de seguir ofreciendo mejores razones para persuadir a las personas que las defienden de la necesidad de revertirlas.

Lo dicho hasta aquí nos lleva a repensar el hecho de que sean los tribunales, y en última instancia la Corte Suprema, los habilitados institucionalmente para imponer su visión sobre las cuestiones trascendentales. Esto, en palabras de Waldron, “es un insulto a la democracia”[4], pues esas decisiones no sólo son tomadas por personas que deliberan en secreto, que no son elegidas por la sociedad y cuyos cargos no están limitados a períodos breves de tiempo, sino que con frecuencia esas decisiones ocluyen de forma definitiva los procesos de discusión pública. Es decir, suelen bloquear la posibilidad de seguir debatiendo para revertir lo que consideramos malas decisiones sobre los asuntos que más nos importan.

En el marco de estas reflexiones, considero que son varias las enseñanzas que el proceso de sanción de la IVE ofrece a nuestra cultura constitucional. Primera, la sociedad puede y quiere participar directamente en los asuntos fundamentales (contra lo que estipula el art. 22 de la Constitución Nacional). Sin perjuicio de luchas históricas, esto quedó corroborado con más fuerza desde el 2005 cuando se inició la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito, y principalmente durante estos dos últimos años. A lo largo de este proceso tuvo lugar un extraordinario debate con intervención social en la esfera pública formal (pienso en las audiencias públicas de libre acceso dentro del Congreso en 2018 y ahora) e informal (pienso en las movilizaciones, intervenciones y discusiones en las calles, plazas, universidades y medios de comunicación digital). Tal fue el compromiso social, que luego de que una mayoría (de hombres) bloqueara en el Senado la ley en 2018, continuamos acompañando la lucha de mujeres y personas con capacidad de gestar para convencer a quienes se oponían a la IVE.

 

 

Segunda, el Congreso no sólo puede tomar malas decisiones (tal es lo que sucedió cuando en 2018 rechazó la IVE), sino que en el foro democrático a la luz de nuevos argumentos esas decisiones pueden revertirse por otras que consideramos más justas (tal es lo que hoy sucede con la flamante aprobación de la IVE). Contra lo que cree la cultura constitucional predominante, estas experiencias junto con muchas del derecho comparado en materia de despenalización del aborto (tales como el referéndum de Suiza en 2002, el referéndum de Portugal en 2007, la ley de Uruguay en 2013 y la asamblea ciudadana junto con el referéndum de Irlanda en 2018) muestran que la sociedad y sus representantes también pueden razonar, proteger y avanzar en materia de derechos. Pero con un importante refuerzo adicional, esto es, mayor legitimidad democrática que las resoluciones de los tribunales.

Tercera, la excesiva confianza de nuestra cultura constitucional en los tribunales no se halla libre de tensiones con la democracia ni con las experiencias reseñadas. La creencia de que los estándares de racionalidad del procedimiento judicial son superiores a los propios del proceso político parlamentario y social es una quimera. De nuevo, esto no implica sostener que los tribunales no puedan tomar buenas decisiones (pienso, por ejemplo, en el fallo F.A.L.). La enseñanza es más modesta y sólo señala que la confianza debe depositarse principalmente en el debate democrático, pues los colectivos sociales más afectados por problemas estructurales (en este caso, las mujeres y personas con capacidad de gestar), antes que una élite alejada y supuestamente experta, son quienes se encuentran en mejor situación para resolver aquellos problemas.

En suma, estas lecciones contribuyen a justificar la adopción de varias de las reformas que ha propuesto el Consejo Consultivo para el Fortalecimiento del Poder Judicial y el Ministerio Público creado por el Presidente. Particularmente, me refiero a las siguientes: la mayor regulación de las audiencias públicas y de los amicus curiae; la democratización del proceso de nombramiento, junto con la incorporación de criterios de selección (género y federalismo) de jueces y juezas; la adopción de las consultas legislativas de constitucionalidad; el deber de la Corte Suprema de abandonar la deliberación secreta; y la incorporación de una acción declarativa de inconstitucionalidad concentrada en la Corte Suprema, abstracta, sin plazo de caducidad, gratuita, con efectos generales, con audiencias públicas obligatorias y amicus curiae, con legitimación tanto de la ciudadanía como de algunas instituciones públicas, y (de particular importancia para mi argumento) con reenvío de la cuestión controvertida al Congreso (que podrá ejercer la última palabra o aceptar la resolución de la Corte Suprema).

Estas medidas tienen como propósito común la orientación de la cultura constitucional a la promoción de grandes debates públicos. Más específicamente, colocan al sistema judicial al servicio de la deliberación inclusiva. El propósito asumido es deseable por cuanto permite que los reclamos provenientes de la periferia tengan resonancia en los centros de toma de decisiones. Esto no es más ni menos que un proceso como el que vivenciamos con la aprobación de la IVE, que fue fabuloso en términos no sólo de ampliación de derechos, sino también de elaboración, transformación y exposición en la esfera pública de las opiniones de actoras y actores sociales que generalmente no tienen voz.

En definitiva, en un marco en el cual debatimos la reforma judicial, el proceso de aprobación de la IVE arroja mucha luz. Nos enseña que otra cultura constitucional es posible: una que se despoje de aquellas concepciones tan internalizadas según las cuales la sociedad y el parlamento no desean o no pueden razonar, proteger y avanzar en materia de derechos. En fin, aprovechemos la oportunidad de tomar nota de este suceso para mejorar nuestro sistema judicial.

 

[1] Hirschl, Ran, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2009, p. 1.

[2] Lafont, Cristina, Democracy Without Shortcuts: A Participatory Conception of Deliberative Democracy. Oxford: Oxford University Press, 2019, p. 225

[3] Unger, Roberto Mangabeira, What Should Legal Analysis Become. London: Verso, 1996, pp. 72-73.

[4] Waldron, Jeremy, Derecho y desacuerdos. Barcelona: Marcial Pons, 2005, p. 23.

 

* Docente e Investigador Predoctoral (Universidad Pompeu Fabra), Máster en Derecho Constitucional (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, y Universidad Internacional Menéndez Pelayo), Master in Global Rule of Law and Constitutional Democracy (Università degli Studi di Genova y Universitat de Girona), Especialista en Derecho Constitucional (UCA), y Abogado (Universidad de Mendoza).

 

 

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