UNA LEGÍTIMA PREOCUPACIÓN

 

Durante el gobierno de Mauricio Macri se produjeron dos intervenciones aberrantes en materia institucional: en una se utilizaron los servicios de inteligencia del Estado (AFI) para obtener información sensible sobre políticos, empresarios y jueces con el fin de condicionar sus voluntades y por otra parte, en forma coordinada con la intervención anterior, se armaron causas judiciales o se diseñaron estrategias con el concurso de algunos jueces que se prestaron gustosos a esta ofensiva contra la oposición política. Como esta labor se revestía de un objetivo aparentemente noble –la defensa de la República frente a los riesgos de una deriva autoritaria—, muchas personas de diversa condición, desde la judicatura hasta el periodismo, se sumaron a esta peculiar cruzada sin reflexionar. El resultado ha sido la proliferación de una serie de causas judiciales que, bajo el paraguas de la lucha contra la corrupción, han ido dirigidas a neutralizar al adversario político, en especial a conseguir la condena penal de la ex Presidenta Cristina Fernández de Kirchner. Esta contaminación general del sistema institucional por prácticas y manipulaciones de todo tipo, que han dañado severamente el juego democrático, han dado lugar a una profunda grieta política que, como un agujero negro, absorbe todas las energías que deberían estar dirigidas a objetivos más positivos y consistentes.

El Presidente Alberto Fernández, en el discurso del 10 de diciembre de 2019 con el que inauguró su mandato, formuló un fuerte compromiso de recuperar el Estado de Derecho poniendo fin a estas prácticas deleznables. En esta ocasión dijo que “una democracia sin Justicia realmente independiente no es democracia. Supo decir un penalista clásico, que cuando la política ingresa a los Tribunales, la justicia escapa por la ventana. Sin una Justicia independiente del poder político, no hay república ni democracia. Solo existe una corporación de jueces atentos a satisfacer el deseo del poderoso y a castigar sin razón a quienes lo enfrenten. Hemos visto el deterioro judicial en los últimos años. Hemos visto persecuciones indebidas y detenciones arbitrarias inducidas por los gobernantes y silenciadas por cierta complacencia mediática. Por eso hoy vengo a manifestar frente a esta Asamblea y frente a todo el Pueblo Argentino, un contundente Nunca Más. Nunca Más a una Justicia contaminada por servicios de inteligencia, “operadores judiciales”, procedimientos oscuros y linchamientos mediáticos. Nunca más a una Justicia que decide y persigue según los vientos políticos del poder de turno. Nunca más a una Justicia que es utilizada para saldar discusiones políticas, ni a una política que judicializa los disensos para eliminar al adversario de turno. Lo digo con la firmeza de una decisión profunda: Nunca más es nunca más”.

Actuando en coherencia con el compromiso contraído, el Presidente intervino la Agencia Federal de Inteligencia y puso al frente a la fiscal Cristina Caamaño, quien asumió con diligencia la tarea política encomendada ordenando el desmantelamiento de todo el aparato ilegal de espionaje montado por el anterior titular, Gustavo Arribas. De este modo se dispuso la prohibición de que la AFI interviniera en la investigación de delitos para evitar la promiscuidad de los servicios de inteligencia con los jueces que están al frente de esas causas. Se modificó la regulación del uso de fondos reservados del organismo para terminar con el secreto que era un mecanismo utilizado para desviarlos en cualquier dirección. Finalmente se dispuso también exonerar al personal irregularmente contratado y poner en conocimiento de los jueces federales todo el material que aparecía como subproducto de las investigaciones ilegales realizadas. También debe registrarse en el haber del Gobierno la decisión de acabar con el monopolio de las causas federales de los jueces de Comodoro Py, ampliando el número de juzgados federales, iniciativa que ha quedado momentáneamente paralizada en la Cámara de Diputados por falta de suficientes apoyos. De modo que en el terreno que entraba dentro de las competencias del Poder Ejecutivo los compromisos contraídos se han cumplido con eficacia y contundencia.

 

 

La cualidad democrática de Rosanvallon

Sin embargo, las intervenciones irregulares del gobierno de Macri en el Poder Judicial no han podido ser subsanadas por las dificultades propias de la división de poderes y una serie de circunstancias que se suman a lo anterior. Para entender la dificultad que encuentra el actual gobierno para actuar en este terreno, debe tenerse en cuenta el funcionamiento de ciertas instituciones como el Poder Judicial que no son el resultado de una elección popular pero que igualmente, siguiendo aquí la opinión de Pierre Rosanvallon, detentan una cualidad democrática por la forma de designación de sus integrantes que son sometidos a diversas pruebas con el fin de garantizar ciertas condiciones de competencia, independencia e idoneidad moral. En las modernas democracias, el Poder Ejecutivo carece prácticamente de competencias para intervenir en la esfera del Poder Judicial dado que corresponden al Consejo de la Magistratura los procesos de designación, supervisión, sanción disciplinaria o exoneración de los jueces. Por otra parte, la corrección de los errores en la interpretación de los hechos o en la aplicación del derecho en que incurren los jueces queda encomendado a los tribunales de apelación, en una secuencia jerárquica que termina con la intervención final de la Corte Suprema. De modo que, desde una perspectiva institucional, el Poder Ejecutivo carece de herramientas jurídicas para actuar en ese terreno.

No debe sorprender que instituciones que han sido concebidas para ser independientes de cualquier tipo de interés particular no siempre consigan la legitimidad de imparcialidad que las distingue de la legitimidad electoral con la que cuentan el resto de instituciones democráticas. El problema se agudiza en los casos de democracias polarizadas, cuando actores institucionales concebidos como árbitros imparciales toman partido, de un modo abierto o embozado, cumpliendo con instrucciones políticas que reciben por canales no institucionales. Por otra parte, tampoco debemos obviar el sesgo que aparece inevitablemente en cualquier intervención jurídica cuando toca el terreno de la política.

Existe un amplio consenso en la literatura jurídica sobre la existencia e influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones jurisdiccionales, sobre todo cuando afectan a cuestiones vinculadas con la ideología de los jueces. Luigi Ferrajoli añade otro dato cuando señala que la culpabilidad es el elemento del delito cuya comprobación implica mayor dificultad, ya que siempre es difícil lograr pruebas seguras y controlables. Esto permite la falta de rigor en la caracterización jurídica y en el procedimiento de comprobación empírica de la culpabilidad y abre un amplio espacio para que se cuelen valoraciones, impresiones y opciones discrecionales, que son mayores cuanto más indirecta es la relación de causalidad entre la acción y el resultado en casos complejos, donde hay concurrencia de circunstancias de oportunidad política. Más difícil aún es establecer en estos casos los límites precisos entre agravantes y atenuantes y adoptar criterios objetivos para adecuar la medida de la pena al grado de culpabilidad determinado por la prueba.

 

 

Los juicios paralelos

A las dificultades anteriores debe añadirse la patología de los juicios paralelos que llevan a cabo los medios de comunicación embarcados en el periodismo de guerra, que hacen una presentación interesada de los procesos de investigación judicial de los casos de corrupción política mediante una selección de los materiales que se publican. Estos juicios paralelos se producen por el uso abusivo del derecho a comunicar información que, al menos en teoría, obliga a actuar respetando la ética profesional que conlleva el deber de ofrecer la posibilidad de contraste a los investigados o a sus abogados evitando caer en conclusiones anticipadas que den por sentada la culpabilidad. En ocasiones se produce una concomitancia entre jueces y medios de comunicación en lo que se refiere a la preservación del secreto de las actuaciones para proteger la presunción de inocencia.

Tanto el respeto a la presunción de inocencia como el cumplimiento de los criterios deontológicos en el ejercicio del derecho a comunicar información, son presupuestos básicos para el correcto funcionamiento del Estado de derecho. Esta acción deliberada de apuntalar la hipótesis acusatoria produce efectos notables en las audiencias que están sesgadas por ideologías políticas y tienden a confirmar aquello que desean. La consecuencia más notable de este juego diabólico es que los propios jueces terminan atemorizados por las consecuencias que se derivan de cualquier decisión garantista temiendo el acoso mediático.

Un ejemplo notorio de este poder que desborda los marcos institucionales lo hemos  apreciado en el caso de la revocación de la prisión provisional de los empresarios Cristóbal López y Fabián De Sousa. La Sala de la Cámara Federal Penal que dispuso esa medida fue desmantelada luego de la brutal ofensiva político-mediática que se desató desde el bando de los ahora celosos defensores de la división de poderes y del respeto al Poder Judicial.

Todas estas circunstancias permiten explicar las extrañas decisiones que se adoptan en los tribunales y que no dejan de sorprender a los observadores imparciales. Solo citaremos algunas a modo de ejemplo. Han sido rocambolescos los recorridos que han tenido las causas vinculadas al fiscal Nisman, tanto la que investigaba su presunto suicidio, como la cerrada y luego reabierta de mala manera en relación con la desvariada denuncia de encubrimiento contra la ex Presidenta Cristina Fernández por el Memorándum firmado con Irán. Son incontables los esfuerzos que se hacen ahora para mantenerlas indefinidamente abiertas y evitar que acaben desacreditadas con una resolución final.

 

 

Más frágil que el cristal

La “causa de los cuadernos” instruida por Bonadio, gracias a la colaboración prestada por un periodista que eligió el fiscal al que entregarle los cuadernos que a su vez eligió el juez al que entregarle la instrucción, se lleva todos los premios. La reciente sentencia de la Cámara de Casación Penal que ha convalidado el uso arbitrario de la prisión preventiva para conseguir la declaración de los arrepentidos es decepcionante. Otras recientes sentencias en casos de presunta corrupción no dejan de sorprender por la extrema fragilidad de los argumentos utilizados. La impresión que deja la lectura de esos fallos es que están sesgados por una concepción rígidamente objetivista del derecho penal en virtud del cual las personas resultan culpabilizadas por su posición en el organigrama oficial en el gobierno y no por su modo de actuar.

Toda atribución del delito a título de responsabilidad objetiva, prescindiendo de la conciencia y la voluntariedad, en base a una especie de culpa in vigilando, prescindiendo de la relación de causalidad, repugna al derecho penal. Es francamente injusto que se condene penalmente a un ministro o a otro funcionario por la obsolescencia de los ferrocarriles o de los hospitales públicos en un país que tiene una infraestructura pública muy deteriorada porque el estado de las cuentas públicas y las sucesivas crisis económicas sufridas no han permitido abordar y resolver esos problemas crónicos.

 

 

Sin atajos

Como se desprende de lo expuesto, la corrección de tantos desaguisados escapa a las facultades atribuidas constitucionalmente al Presidente de la Nación. El compromiso de Alberto Fernández de recuperar el Estado de derecho le impone constricciones donde queda vedado el uso de atajos como los que utilizó Mauricio Macri. Se trata de una decisión acertada para terminar con los ciclos alternativos de uso del poder para combatir a los adversarios políticos. Lamentablemente la Corte Suprema, que tiene capacidad institucional para corregir los abusos que se cometieron en los procedimientos penales, no está a la altura de las circunstancias y parece intimidada por el poder mediático. Es una lamentable pérdida de oportunidad de que sea el propio Poder Judicial el que corrija las desviaciones de sus integrantes. Una democracia lastrada por jueces que han perdido la legitimidad que otorga el ser imparciales, permanecerá como una democracia bronca y polarizada, encerrada en un círculo vicioso de confrontación. Saltar por encima de ese nefasto laberinto es el desafío que ahora tiene la política.

 

 

 

 

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