UNA DE SUSPENSO Y SUSPENSIONES

 

Desde mi ya lejana adolescencia he sentido un gusto particular por la novela policial –si negra, mejor— y la novela de suspenso, pero en lo que al derecho se refiere, prefiero la certidumbre. Y en lo que respecta a las relaciones de trabajo, aborrezco el suspenso y más aún las suspensiones que es sobre lo que van a tratar estas líneas.

La pandemia provocada por el coronavirus no tomó a la Argentina con suficientes anticuerpos. No quiero ahora recordar a Macri, no suele gustarme hacerlo, pero sí diré que en diciembre de 2019 la situación reinante impuso la declaración de emergencia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria, social y ocupacional (Ley 27.541 y Decreto 34/19). Y en marzo comenzó a llover sobre mojado. A les Fernandez les tocó bailar con les más fe@s.

Para resguardar el empleo, los empleos y los derechos de los empleados que ya venían en franca decadencia, el flamante gobierno dictó en diciembre de 2019 –a pocos días de su inicio— el Decreto 341/19 que dispuso la duplicación de las indemnizaciones por despido incausado para desalentar ese ilícito civil que conocemos como despido sin justa causa; y ya inmersos en el aislamiento, dictó el Decreto 329/20.

Diré algo con lo que sé que no comulgan algunos de mis compañeros abogados laboralistas, y trataré de explicarlo. El Decreto 329/20 es una norma de una intensidad protectoria extraordinaria. Lo extraordinario de la protección se justifica, desde luego en el contexto igualmente extraordinario de pandemia.

Es que, en efecto, dicho decreto, luego prorrogado por decretos 487, 624 y 761 de 2020, prohibió los despidos sin justa causa; los despidos por fuerza mayor y los despidos por falta de trabajo y los despidos por disminución de trabajo así como dispuso la prohibición de las suspensiones por fuerza mayor o por falta o por disminución de trabajo. Vaya intensidad en la protección. Necesaria, por cierto.

De tal modo, quedaron prohibidas todas las suspensiones por causas económicas que la Ley de Contrato de Trabajo habilitaba para tiempos “normales” y que facultaban a los empleadores a que, mediando justa causa, dispusieran suspensiones de sus empleados de manera unilateral y con la grave consecuencia de que, durante la suspensión, no existe obligación de pago de sueldos y por lo tanto los trabajadores no tienen derecho a cobrarlo. Reitero esta cuestión para poner la normativa actual en perspectiva: la Ley de Contrato de Trabajo habilita a que un empleador, por fuerza mayor, suspenda a un empleado durante ciertos períodos al año sin obligación de pagarle sueldo. Y nadie puede dudar que la pandemia provoca situaciones de fuerza mayor.

El mentado decreto 329/20 sólo dejó habilitada la posibilidad para el empleador de suspender en la medida en que exista un acuerdo individual o colectivo homologado por la autoridad de aplicación. Estas suspensiones son las que, desde la declaración de pandemia, se han vuelto famosas o tristemente célebres: las suspensiones del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.

¿Por qué ocupa esta norma un “entrepiso” entre los artículos 223 y el 224? La explicación es sencilla, se trata de un artículo incorporado a la Ley de Contrato de Trabajo en el año 1996 por Ley 24.700. (Paréntesis: la Ley 24.700 es la que habilitaba el pago de parte del sueldo por medio de vales alimentarios –tickets para supermercado o restaurants— y que luego de ofrecimientos de multimillonarias coimas a quien escribe que por entonces era diputado nacional, logramos derogar por Ley 26.341 en el año 2007. También pudimos demostrar judicialmente cómo se origina la corrupción desde el sector privado, pero para esa historia este paréntesis se queda corto.)

Volvamos. ¿Qué son entonces las tristemente célebres suspensiones del artículo 223 ? Son suspensiones por razones disciplinarias que solo pueden ser válidas en casos excepcionales y cuya validez requiere necesariamente de:

• La interrupción efectiva –total o parcial de tareas—;
• que exista una justa causa para la suspensión;
• que la suspensión tenga un plazo fijo;
• que sea notificada por escrito al trabajador;
• que se respete un orden de prelación establecido en la Ley (las suspensiones deben iniciarse por el personal menos antiguo y dentro de los ingresados en el mismo semestre, por aquellos con menos cargas de familia);
• que exista un acuerdo individual o colectivo pues no pueden ser adoptadas unilateralmente por el empleador;
• que dicho acuerdo sea homologado antes de la suspensión;
• que la suspensión respete el contenido del acuerdo el que además debe ser legal.

Es decir, que estas suspensiones excepcionales deben ser analizadas en cuanto a su procedencia y validez, con rigor pues el legislador quiso que se verifiquen todos estos requisitos de manera acumulada por las graves consecuencias que trae aparejada para el trabajador que es ajeno a las ganancias y a quien se lo busca para participarlo de las pérdidas. Las penas son de nosotros, las vaquitas son ajenas. Por ese motivo también es que no puede presumirse en ningún caso la existencia de una suspensión sino que, muy por el contrario, quien invoca su existencia y pretende valerse de ella para detraer sueldo de sus empleados y tributos del estado carga con la obligación de probar la existencia de todos y cada uno de estos requisitos sine que non.

Y es que, el empleador que afecte un elemento esencial, una obligación estructural de la relación laboral al decir del juez Luis Rafaghelli, como lo es la remuneración, carga con la prueba de la existencia de todos los elementos de procedencia debiendo presumirse el derecho del trabajador al cobro íntegro de su salario.

También quiero hacer una referencia al rol que compete a las organizaciones sindicales en este contexto complicado y enrarecido. Parto de la base siguiente: el Poder Ejecutivo Nacional delegó en las organizaciones sindicales, en medio de la situación urgente y caótica de la pandemia recién declarada, un poder inusitado consistente en la potestad de decidir –mediante acuerdos o mediante su negativa— en qué ámbitos –actividad, rama de actividad, empresas— serían procedentes las suspensiones por fuerza mayor y en cuales no, pues sin acuerdo no existe suspensión.

No ignoro que los sujetos colectivos en ocasión de la negociación suelen estar fuertemente condicionados por la realidad y que deben asumir con responsabilidad las consecuencias de sus decisiones, más aún cuando las mismas podrían importar la pérdida de fuentes de trabajo entre sus representades. Sin embargo, hemos podido apreciar que en muchos ámbitos se han “concedido” suspensiones –reitero, no ignoro la existencia de fuerza mayor— de manera indiscriminada, sin distinguir cuáles de las empresas beneficiarias de dichos acuerdos de suspensión lo necesitaban urgentemente y cuáles no. Más sorprendente resulta que los acuerdos se hayan suscripto, en la muy amplia mayoría de los casos, sin obtener de la parte empresaria ningún tipo de compensación a no ser que asumamos que el pago de una suma no remunerativa cercana al 75% del sueldo lo es, lo que por mi parte descarto. Más aún, solo se han visto compromisos de no despedir durante el período de prohibición de los despidos sin causa o por causa de fuerza mayor, lo que equivale a la nada misma pues el propio decreto 329/20 ya lo impide.

En esas ruedas de negociación colectiva en la que se pactan suspensiones, lo que equivale sin más a participar a los trabajadores en las pérdidas de la empresa como una suerte de antigarantía o contragarantía constitucional, se pudieron prever esquemas de devolución de lo pagado en menos para un momento de mejor fortuna. Pero además, se pueden prever otros elementos de negociación tales como –pero no limitado a— bonos para cuando las empresas mejoren fortuna, regímenes de estabilidad pronunciada, participación en las ganancias, control en la producción o colaboración en la dirección, reducción de la jornada de trabajo, etc...

Estos condicionamientos, además de constituir una compensación justa por la pérdida que supone la suspensión en aquellos casos en los que la continuidad de la empresa lo requiere, hubieran actuado, además, como importantes disuasivos para que los acuerdos de suspensión fueran rechazados por aquellas empresas que no tuvieran una necesidad urgente de suspender.

 

 

 

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