No se puede hacer más lento
El principio de progresividad y la inconstitucionalidad de la reforma previsional
El gobierno nacional trata de conseguir dictamen para la ley de precarización jubilatoria en el plenario de comisiones de Presupuesto y Hacienda y de Previsión y Seguridad Social de la Cámara de Diputados, al que asisten los ministros Triaca y Dujovne, para llevarla mañana al recinto. Sebastián Soler sostiene que además de injusta, cínica y recesiva esa ley también podría ser inconstitucional.
A los 43 senadores que votaron a favor de la reforma previsional les importó demasiado poco que la modificación en el método de cálculo de la movilidad jubilatoria impulsada por el gobierno sea injusta, cínica y recesiva. Cuando le llegue el turno de debatirla a los diputados, ojalá tengan en cuenta que también podría ser inconstitucional.
El proyecto original enviado por el Poder Ejecutivo proponía sustituir la fórmula de ajuste vigente, que desde 2009 refleja por partes iguales la evolución del salario promedio de los trabajadores que aportan al sistema (RIPTE) y de la tributación previsional, con otra que refleja la variación del índice de precios nacional del INDEC más el 5% del crecimiento anual (si lo hubiera) del producto bruto interno.
La reforma es injusta porque compensa con jubilaciones más bajas la desfinanciación deliberada del sistema previsional provocada con medidas como la reducción hasta la insignificancia del impuesto a los bienes personales, incluida el año pasado en la ley de“reparación histórica”. Es cínica porque disimula con un plus PBI irrisorio el objetivo de congelar el monto de la jubilación en sus valores actuales. Es recesiva porque escatima dinero que los jubilados destinarían al consumo.
Ahorro forzoso
Aún con la corrección introducida por el Senado, que elimina el plus PBI y pondera en un 30% la evolución salarial, los jubilados “perderán plata” (“pero no poder adquisitivo”, según el teorema de Tonelli) que recibirían bajo el sistema actual, a menos, claro está, que el gobierno planee profundizar la caída de los salarios durante el resto de su gestión, lo cual, lamentablemente, no puede descartarse.
Las dos páginas y renglones que el Poder Ejecutivo envió al Congreso para fundamentar su proyecto no dicen nada sobre el objetivo fiscal de la reforma que acata las recomendaciones del FMI. Menos remisos, los medios con acceso a los funcionarios difunden cálculos oficiales que estiman un ahorro anual de $40.000 millones anuales. La confesión de parte exime del deber de aportar pruebas para demostrar la obviedad: si se aprueba el cambio en la fórmula, los jubilados percibirán jubilaciones inferiores que si continúa en vigor la fórmula actual. Es ese efecto drástico y perdurable de la nueva fórmula, y no solamente el perjuicio inicial del “empalme” mezquino, que utiliza la inflación y el RIPTE del tercer trimestre de 2017 para calcular el primer ajuste trimestral post-reforma en marzo de 2018, lo que justificaría demandas de inconstitucionalidad contra ese aspecto de la reforma previsional.
El principio de progresividad: prohibido retroceder
La justicia debería declarar inconstitucional el cambiode la fórmula de movilidad jubilatoria si concluye que viola el principio de progresividad consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que tiene rango constitucional desde la reforma de 1994, yha sido aplicado por la Corte Suprema en fallos recientes como “Asociación de Trabajadores del estado (A.T.E.) c. Municipalidad de Salta” (2013), que invalidó un descuento salarialimpuesto por razones de emergencia económica a los empleados de ese municipio.
Conceptualmente, el principio de progresividad (o de no regresión) establece que los estados deben adoptar medidas para “lograr progresivamente” la “plena efectividad” de los derechos fundamentales reconocidos en el Pacto, pero no pueden tomar medidas que impliquen un retroceso respecto de dichos avances excepto en circunstancias estrictamente acotadas. Es decir que en materia de derechos económicos, sociales y culturales, la Argentina puede marchar hacia adelante pero no hacia atrás. “No se puede hacer más lento”, lo resumiría el Dr. René Lavand.
Específicamente, en el artículo 2.1 del Pacto los estados se comprometen a“adoptar medidas…económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Y en el artículo 4 se agrega que “podrá[n] someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general”.
El principio de progresividad se manifiesta también en el inciso 23 del artículo 75 de nuestra Constitución, que atribuye al Congreso la responsabilidad de “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.”
Más que una expresión de deseos
Lejos de ser una expresión de deseos, el principio de progresividad ha servido de fundamento para que la Corte Suprema declare la inconstitucionalidad de normas que, a juicio del máximo tribunal, implicaban retrocesos injustificables en materia de derechos económicos y sociales. En esas sentencias, la Corte ha desarrollado una doctrina de la progresividad que los tribunales deberían aplicar ante eventuales demandas contra la nueva fórmula de ajuste de las jubilaciones:
En el caso “A.T.E.”, de 2013, la Corte adoptó como propio el estándar de revisión en materia de progresividad establecido en la Observación General N° 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a quien la Corte considera “el intérprete más autorizado” del Pacto. Parafraseando dicho criterio, la Corte afirmó que todas las “medidas estatales de carácter deliberadamente regresivo en materia de derechos humanos” requieren: 1) la “consideración más cuidadosa”, 2) “justificarse plenamentecon referencia a la totalidad de los derechos previstos” en el Pacto, y 3) aprovechar plenamente“el máximo de los recursos de que el Estado disponga”. La Corte no resuelve que toda medida regresiva es inconstitucional, pero sí que existe una “fuerte presunción contraria” a su constitucionalidad. En el caso concreto, la aplicación de dicho test resultó en la desestimación de la emergencia alegada y la declaración de invalidez de la quita salarial a los empleados públicos dispuesta por el decreto municipal de Salta.
El caso “A.T.E.” no es el único. Por ejemplo, en el caso “Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE) vs. Poder Ejecutivo Nacional”, de 2015, la Corte invalidó los artículosde la Ley 26.727 que habían dispuesto el traspaso de las funciones delRENATRE al ente autárquico estatal RENATEA al considerar que constituía un supuesto de regresividad injustificable en materia de derechos sociales porqueel seguro social obligatorio dejaba de estar a cargo de una entidad con autonomía financiera y económica, administrada por los interesados con participación del Estado, conforme lo previsto en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, para pasar a manos de un ente que no lo era.Más allá de la valoración que nos merezca cada uno de esos fallos, los escasos dos años que los separan, así como la “diversidad” de los entes públicos derrotados ysus implicancias políticas, denotan el arraigo del principio de progresividad en la jurisprudencia de la Corte.
Es cierto que los precedentes mencionados se dictaron en casos donde estaban en juego los derechos de los trabajadores y sus organizaciones sindicales, que están tratados expresa y detalladamente en el Pacto, mientras que la única referencia explícita a los derechos previsionales se encuentra en el artículo 9, que reconoce el derecho “de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.Sin embargo, el Comité ha expresado en su Observación General N° 6 sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Personas Mayores que “es evidente que las personas de edad tienen derecho a gozar de todos los derechos reconocidos en el Pacto… que los Estados Partes están obligados a prestar especial atención al fomento y protección de los derechos económicos, sociales y culturales de las personas de edad… y que en el término “seguro social” quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas”.Es esperable que, llegado el caso, la justicia argentina tenga en cuenta esa opinión del “intérprete más autorizado” del Pacto.
Pero tal vez no haga falta. Los diputados todavía tienen la oportunidad de rechazar esta reforma que promete perjudicar a los jubilados y volver a atestar de demandas las mesas de entrada de los tribunales.-
Sebastián Soler es abogado recibido en la Universidad Nacional de Rosario y máster en derecho de la Universidad de Harvard. Ha trabajado como especialista en derecho financiero en la Argentina y en los Estados Unidos. En 1990 aprobó el exigente examen de ingreso al Bar del Estado de Nueva York y desde entonces está habilitado para ejercer la abogacía en esa jurisdicción. En el sector público se desempeñó como asesor de la presidencia del Banco Central de la República Argentina y Subgerente General de Supervisión de Entidades Financieras y Cambiarias durante la gestión de Mercedes Marcó del Pont. Actualmente, es miembro del Consejo Directivo de la Fundación de Investigaciones para el Desarrollo (FIDE).
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