Como derogar la Constitución

 

In memoriam

Leopoldo Schiffrin

 

 

En su columna de La Nación del domingo 7 de junio, Joaquín Morales Solá escribió :

“El paso del tiempo es un enemigo del juez. El próximo 29 de julio, dentro de 50 días, Canicoba Corral cumplirá 75 años. Deberá renunciar porque no inició los trámites para que el gobierno pida al Senado un nuevo acuerdo para él, según lo estipula la Constitución. El trámite debió iniciarlo cuando cumplió los 74 años. Ese artículo de la Constitución fue declarado nulo por la Corte menemista. Un hecho único en la historia. Aunque trataba el caso de un buen juez, Carlos Fayt, lo cierto es que hizo un zafarrancho jurídico cuando declaró inconstitucional a la Constitución. Pero la actual Corte Suprema restableció su plena vigencia en 2017. Los jueces se deben jubilar cuando cumplen los 75 años, salvo que cuenten con un nuevo acuerdo del Senado, estableció la nueva jurisprudencia de la Corte. Apareció otro debate: ¿los jueces deben renunciar cuando cumplen los 75 años o antes de cumplir los 76? La Constitución es clara: 'Un nuevo nombramiento, precedido por el acuerdo, será necesario... una vez que cumplan la edad de 75 años'. El propio Recondo, cuando era presidente del Consejo de la Magistratura, solía llamar a los presidentes de las Cámaras para advertirles que uno de sus integrantes estaba por cumplir los 75 años y que, por lo tanto, debía renunciar. Después del cumpleaños, sus decisiones no tendrían validez en la Justicia. El fuero contencioso administrativo está haciendo una advertencia parecida: los jueces deben irse cuando cumplen la edad máxima que indica la Constitución. Discutir si la Constitución quiso decir un día después de los 75 años o un día antes de los 76 es indigno. Canicoba Corral deberá irse, por lo tanto, dentro de un mes y medio. No hay tiempo ni para que el Consejo de la Magistratura termine la nueva investigación ni para que el gobierno envíe al Senado un nuevo pedido de acuerdo y este lo apruebe fácilmente. Salvo que el gobierno saque otro conejo de la galera, Canicoba Corral inició el tramo final de su larga y cuestionada carrera como juez”.

Lo expuesto por Morales Solá contiene errores históricos y jurídicos que no pueden pasarse por alto:

I.- La inamovilidad de los jueces en sus cargos es uno de los atributos orgánicos, previstos en el art. 110 de la Constitución de 1853/60, para esculpir normativamente la independencia e imparcialidad del Poder Judicial. Tanto frente a las partes litigantes, como frente a los otros poderes del Estado a los que debe controlar, cuyos cargos sí son transitorios. El juez cesa en sus funciones únicamente por su renuncia, destitución o muerte y, desde el año 1994, por la edad, después de cumplir 75 años.

La Convención Constituyente de 1994 violó su competencia al establecer la edad de 75 años como límite para la permanencia en funciones de los jueces. La ley 24.309 habilitaba con precisión, en sus artículos 2º y 3º, los artículos y materias que se podían reformar; el artículo 96 —hoy 110— sobre inamovilidad de los jueces no estaba incluido. El artículo 6 de dicha ley establecía con claridad que serían absolutamente nulas todas las modificaciones, derogaciones y agregados que se realizaran por la Convención apartándose de la competencia establecida en los aludidos artículos 2º y 3º. Planteada judicialmente la controversia en el año 1999, la Corte declaró, en el caso “Fayt”, la nulidad (no la inconstitucionalidad, como sostiene Morales Solá) de la reforma respecto del art. 99, inciso 4, tercer párrafo, de la Constitución, que establecía la edad límite de 75 años para los jueces. El tribunal restableció, así, la vigencia del sistema de inamovilidad vitalicia de la Constitución de 1860. A esta sentencia —cuya solidez jurídica no resulta opinable— Morales Solá la descalifica motejándola de “zafarrancho jurídico”.

La jurisprudencia del caso “Fayt” fue abandonada en el año 2017, por la misma Corte, en el caso "Schiffrin”. Entre las muchas y severas críticas que merece esta sentencia, voy a señalar solamente la central: la discontinuidad que exhibe entre sus profusos fundamentos abstractos y lo que decide. Mientras la Corte discurre sobre la conciliación teórica entre la garantía de la estabilidad o inamovilidad de los jueces y el carácter vitalicio del cargo (conforme el artículo 110), lo que concretamente decide en el caso, de cara a tal garantía, la sepulta: separar de su cargo al juez natural—Leopoldo Schiffrin— de determinadas causas bajo jurisdicción de la Cámara Federal de La Plata que integraba; se trataba —y no lo ignoraba la Corte— de un juez molesto para la política económica del gobierno nacional. Tal carácter retorcido del fallo se evidencia en que, si el Alto Tribunal hubiera asumido la carga de interpretar de modo consecuente con su decisión la reforma constitucional que validaba en “Schiffrin”, aplicándola a la situación del actor, Schiffrin no se hubiera visto obligado a renunciar en marzo del año 2017. La Corte omitió realizar una interpretación de la reforma armónica con la disposición histórica del artículo 110. Claramente correspondía al tribunal elucubrar menos teoría constitucional y prestar más atención a lo que William James llamaba el wild fact (ver, The Hidden Self, 1890) de lo que estaba decidiendo: ejecutar a un juez imparcial e independiente, sentenciando de modo funcional a las políticas de incrementos tarifarios del gobierno nacional de entonces. La autoridad institucional de “Schiffrin” aparece, además, dañada desde su propio texto, donde reluce la disidencia total del juez Rosenkrantz, que reafirmaba —dando nuevo lustre— al precedente “Fayt” del año 1999, ordenando mantener a Schiffrin en su cargo de modo contrario a los deseos del gobierno de Mauricio Macri. Nos preguntamos si esta disidencia de Rosenkrantz será también un “zafarrancho jurídico” en la opinión de Morales Solá.

II.- Lo más interesante de la decisión recaída en “Schiffrin” es que, aun si fuera acertada, no se siguen de ella ninguna de las consecuencias que deduce Morales Solá.

El artículo 110 sigue siendo la norma directiva respecto a la estabilidad de los jueces en sus funciones. El nuevo artículo 99, inciso 4, tercer párrafo, concuerda con esa directriz y mantiene, incluso, la posibilidad —condicionada— de un ejercicio vitalicio: “Un nuevo nombramiento (…) será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de 75 años. Todos los nombramientos (…) cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente (…)”.

El sujeto activo central en los nombramientos de los jueces sigue siendo, con la reforma del año 1994, el Presidente de la Nación. La literalidad del nuevo artículo 99, inciso 4, tercer párrafo, indica que el segundo nombramiento debe realizarlo el Presidente, “una vez” que el magistrado cumplió la edad de 75 años, no antes. Lo expuesto es confirmado por la literalidad de la frase final de la misma norma, cuando refiere al segundo nombramiento por el Presidente de los jueces cuya edad sea 75 años “o mayor (…)”. El Presidente no tiene una carga temporalmente inmediata —ni anterior— a los 75 años para realizar un nuevo nombramiento del juez, sino temporalmente discrecional: a partir de los 75 años y en cualquier “edad mayor”. La precisa y majestuosamente sintética redacción del texto constitucional indica que el Presidente puede proceder con amplia discrecionalidad temporal para realizar el segundo nombramiento, continuando el juez, en el interín, en ejercicio de sus funciones después de los 75 años.

El debate en la Convención del 94 ratifica esta interpretación. El convencional Alfonsín intervino para iluminar el espíritu de la reforma, indicando que su objetivo fue dar una salida institucional a situaciones particulares de decadencia de los magistrados por su edad; es decir, no se introdujo esta cláusula con el fin de instaurar una suerte de regla de caducidad, como interpreta Morales Solá. Resultó consecuente con tal objetivo que se asignara la facultad del nuevo nombramiento —conforme la tradición constitucional argentina y americana— al Presidente, dotándolo de amplia discrecionalidad en su ejercicio. De allí que resultan inadmisibles interpretaciones fixistas que consideran al cumpleaños 75 de un juez como un día fatal.

No puede obviarse, en esta discusión, la gran importancia que posee el artículo 18 de la Constitución, en cuanto regula la garantía de los jueces naturales; garantía que no consiente, como principio, su sustitución por cualquier otro juez. Resulta intolerable la separación forzada del juez natural —arguyendo 75 años— si de la reforma constitucional, tal como se acaba de exponer aquí, se sigue precisamente lo contrario; es decir, que los 75 años no son causal automática de cesación. La consecuencia de tal separación forzada, en los casos en trámite, sería que resultaría impugnable la intervención de cualquier otro magistrado con posterioridad, así como el riesgo de nulidad de todo lo actuado por el juez subrogante.

En definitiva, en el sistema de separación de poderes, la estabilidad de los jueces consagra el principio constitucional opuesto al que gobierna la permanencia del Presidente y de los integrantes de los órganos legislativos en sus cargos, que sí cesan automáticamente al expirar el término de sus mandatos.

III.- Lo expuesto conduce a contraponer, en relación al caso del juez Canicoba Corral y las manifestaciones del Morales Solá, lo siguiente:

1. El cumpleaños número 75 del juez, el 29 de julio, carece de relevancia en lo que concierne al ejercicio de sus funciones, como a la eficacia de las resoluciones y decisiones que dicte con posterioridad a esa fecha, que tienen la misma validez que las que dictó hasta ahora.
2. El juez no tiene obligación de renunciar, después del 29 de julio, por cumplir 75 años.
3. El juez, para permanecer en su cargo y seguir ejerciendo válida y eficazmente sus funciones después de cumplir 75, no tiene obligación de hacer un trámite ante el Poder Ejecutivo para —con acuerdo previo del Senado— obtener un nuevo nombramiento.
4. En definitiva, el cumpleaños 75 del juez no produce ninguna alteración en la continuidad ininterrumpida de sus funciones, ni en la validez de sus actuaciones.
5. En el eventual segundo nombramiento —y sucesivos— del juez, la Constitución no asigna papel alguno al Consejo de la Magistratura, que debe abstenerse de cualquier actuación. La cuestión de la continuidad del juez se configura como una relación bilateral estricta entre el Presidente y los magistrados de más de 75 años.
6. Si el Presidente considerara que un juez debe continuar en su cargo después de los 75 años, tiene dos alternativas: (i) abstenerse de nombrar a otro para su reemplazo, continuando el juez de más de 75 años en funciones sin límite temporal, salvo su renuncia, destitución o fallecimiento; (ii) nombrarlo nuevamente por cinco años, previo acuerdo del Senado, para asegurar su permanencia por ese período adicional, que se inicia en el momento del nuevo nombramiento. Durante este período de cinco años, el juez no podrá ser reemplazado, sin ser ello óbice para que, quienes sean Presidentes durante ese período de cinco años, nombren a su reemplazante para que, al expirar tal período, asuma el cargo.
7. Si el Presidente considerara que el juez no debe continuar, el único modo que le habilita la Constitución, para su reemplazo, es nombrar —conforme las previsiones constitucionales— a un nuevo juez. Con ese nombramiento, el juez de más de 75 años cesa en su cargo al momento de asumirlo su sucesor constitucionalmente designado.
8. La única hipótesis admisible, en que el cargo puede ser ocupado por un juez distinto del indicado en el punto g) anterior —sucesor constitucional—, es que el juez mayor de 75 años renuncie, sea destituido o fallezca, y no haya sucesor en condiciones de ser nombrado por el Presidente. En tal caso, podrán aplicarse las normas de subrogancia e intervenir otros jueces de su fuero, sin violación del artículo 18 de la Constitución.

Debe señalarse, por último, que constituye un hecho condenable el referido por Morales Solá en su columna, de que el anterior Presidente del Consejo de la Magistratura realizaba llamados telefónicos a los presidentes de las cámaras federales, señalándoles los jueces que, por cumplir 75 años, debían renunciar. El Presidente del Consejo carece de toda competencia constitucional para realizar semejantes pedidos —no comprendidos por las facultades del Consejo de los puntos 5 y 6 del artículo 114 de la Constitución—; tales pedidos constituyen una intromisión en la independencia del Poder Judicial, lesiva de la garantía de los jueces naturales (artículo 18 de la Constitución). El considerando 26 de la sentencia de la Corte en “Schiffrin”, exhortando al Consejo respecto de la aplicación plena del artículo 99, inciso 4, tercer párrafo, de la Constitución, no legitima ni autoriza tales improcedentes telefonazos.

Así como los malos periodistas no pueden servir de excusa para abolir el derecho a la libertad de expresión de su artículo 14, tampoco los malos jueces pueden servir de excusa para derogar la garantía de la estabilidad o inamovilidad (artículos 110 y 99, inciso 4, tercer párrafo, de la Constitución) de los jueces naturales de las causas; ni siquiera bajo la excusa de que sea preferible un juez especial bueno en reemplazo del juez natural malo. Tales interpretaciones desviadas de la Constitución, que la desnaturalizan de raíz en su estructura fundamental de división de poderes, no pueden ser aceptadas, ni mucho menos sostenidas por quienes proclaman respetar las instituciones en fidelidad al programa constitucional.

 

 

 

 

* La presente columna es un resumen del artículo publicado por el autor en el sitio Mercojuris

 

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