Gravar a las empresas digitales

 

Tal como lo mencioné en una nota anterior, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) hoy se encuentra discutiendo en el contexto de lo que se conoce como el “marco inclusivo” que incluye a 136 países, la fiscalidad de la economía digital, en una propuesta que se divide en dos pilares, el primero conocido como “el enfoque unificado”, y el segundo, como “la propuesta global anti-erosiva de la base imponible” (GloBE, por sus siglas en inglés).

Hay otra propuesta sobre la mesa, la del G24. Tal y como lo plantearon Alex Cobham, Valpy Fitzgerald y Tommasso Faccio, en un estudio publicado el 11 de octubre de 2019, aunque la propuesta de la OCDE aumentaría la base imponible de todos los países, el aumento en los países de la OCDE se estima que sería de 5 mil millones de dólares, mientras que el de los países del G24, sería de 0,7 mil millones, y la base imponible del G77 aumentaría en solamente 0,3 mil millones de dólares; aumentando la inequidad global. Por lo tanto, la propuesta a seguir como país en desarrollo no puede ser la de la OCDE.

Una discusión en un entorno como Naciones Unidas permitiría agruparnos sin exponernos individualmente. El marco de la OCDE, por muy inclusivo que sea hoy al reunir a 136 países, no brinda un espacio para este tipo de estrategias. El G77 y otros organismos han pedido en varias ocasiones que la discusión se realice en Naciones Unidas, en un marco democrático, pero ello aun continua siendo una meta y no una realidad.

No formar parte del marco inclusivo de la OCDE implica ser castigados por ello. Sin embargo, ya que estamos legitimando el espacio, cabría hacerlo de manera tal de no avalar soluciones que vayan en contra de nuestros propios intereses. Por lo tanto, necesitamos unirnos y trabajar de manera conjunta, apoyando la propuesta gestada en el marco del G24.

Entrando en los detalles de la discusión, cabe preguntarse, ¿Cuál es el problema de base de la digitalización de la economía a los fines de la tributación?

Tal como bien lo presenta la propuesta del G24, los problemas de la tributación en este contexto pueden resumirse en:

• Que las empresas pueden operar en un país sin tener presencia física en el mismo, cuando históricamente la capacidad de tributar se ha basado en la presencia física.
• Es difícil trazar los límites de la digitalización de la economía, porque quizá lo primero que nos viene a la mente son las ventas de servicios que hace Netflix, o Despegar.com. Sin embargo, hay generación de datos de Facebook y whatsapp también; y servicios prestados por un prestador local para una entidad que no tiene presencia física, como los de Airbnb, y Uber; y también hay generación local de intangibles, porque hay contribución que los propios usuarios hacen a las aplicaciones que utilizan; y hasta hay colaboraciones de investigación y desarrollo que se desarrollan enteramente de manera virtual con participantes en distintas partes del mundo.
• Una jurisdicción tiene derecho a cobrar un impuesto si hay un nexo suficiente entre la empresa y la vida económica de dicha jurisdicción. El marco legal es la definición de “establecimiento permanente” en los modelos de convenio de la OCDE y de Naciones Unidas que han sido utilizados de base por los países para la negociación de sus tratados de doble imposición. Aun cuando el de Naciones Unidas tiene un criterio más amplio de establecimiento permanente, este no deja de estar asociado a una presencia física, o prestación de servicios con una continuidad en el tiempo, etc.
• Este marco ha sido excedido por una realidad que permite concretar contratos sin tener ningún tipo de presencia física; y hay ganancias que no están siendo gravadas en ninguna parte del mundo.
• Es necesario considerar tanto los factores vinculados a la producción de estos bienes y servicios como aquellos vinculados a su demanda.

A ello debería agregarse la posibilidad que brindan las jurisdicciones de baja o nula tributación efectiva para la creación de entidades sin sustancia económica, aprovechándose del criterio contable de la entidad separada en la fiscalidad corporativa internacional. Ello alienta a las multinacionales a diseñar estructuras para fragmentar sus actividades, asignando contractualmente funciones con mayores márgenes de ganancia a entidades localizadas en estas jurisdicciones. Tal como lo planteó el BEPS Monitoring Group, y en coincidencia con lo que algunes ya decíamos desde hace algún tiempo, estas actividades incluyen:

• Centralización de funciones de servicio para el grupo tales como localización de casa matriz, finanzas y tesorería;
• Holdings propietarios y administradores de la propiedad intelectual, y otros activos;
• Administración de franquicias en sectores como hotelería y comidas rápidas;
• Servicios de consultoría, profesionales, de ingeniería, y otros servicios técnicos;
• Actividades de diseño, logística, compras, trading de commodities, y marketing.

Permanencia vs Presencia

Por todo lo anterior, el G24 propuso, en enero de 2019, un reemplazo de la definición de qué se considera “establecimiento permanente” por una de “presencia económica significativa”, tal y como lo propuso originalmente la OCDE en la Acción 1 del Plan de Acción BEPS (sobre la erosión de la base y el desvío de utilidades, por sus siglas en inglés). Dicha presencia económica podría ser definida en base a ventas, pero también en base a la cantidad de usuarios activos y pasivos en cada jurisdicción, y la cantidad de contenidos digitales recolectados a partir de los usuarios; entre otros.

Y para resumir, propone que distintos criterios sean considerados para la distribución de las ganancias entre los distintos países, que incluyan ventas, pero también usuarios; y que una manera de distribuir dichas ganancias podría ser mediante el uso de una fórmula que incluya ventas, cantidad de empleados y activos; en la cual pueda reemplazarse ventas o activos por usuarios cuando corresponda.

La propuesta del G24 también considera que otras alternativas ya utilizadas, como las retenciones en la fuente vinculadas con los servicios de la economía digital, puedan continuar siendo utilizados.

¿Por qué es esta propuesta superior a la de la OCDE? Por empezar, la propuesta de la G24 es sencilla de interpretar, y puede implementarse con ligeras modificaciones o simples interpretaciones de los modelos de convenio existentes. Por ejemplo, el modelo de convenio de Naciones Unidas de 2010 permitiría aplicar este tipo de solución.

La propuesta de la OCDE de noviembre de 2019 se divide en dos pilares. El Pilar 1 o “el enfoque unificado”, que alcanza a los negocios altamente digitalizados, pero también a los de venta al consumidor; y excluye a las industrias extractivas; traza una separación entre lo que se consideran actividades rutinarias de actividades no rutinarias. Estas últimas serían entendidas como aquellas que generan intangibles. La propuesta utiliza lo que se conoce como el criterio de distribución de ganancias residual, que mantiene el criterio de la libre concurrencia, o ‘arm’s length’, para lo que se entiende como actividades rutinarias; y distribuye las ganancias no rutinarias entre los que participaron en su creación, en base a una fórmula.

El criterio ‘arm’s length’, que ha sido generalmente implementado por los países a partir de las insistentes recomendaciones de la OCDE, establece el precio de una transacción entre partes vinculadas por referencia a lo pagado en similares circunstancias entre partes independientes. La crítica a este criterio es que pone en el mismo nivel un contrato negociado entre partes independientes con un precio establecido por una parte y otra sujeta a ella. Esta irrealidad se encuentra en la base del problema de la utilización de distintas jurisdicciones para arbitrar entre legislaciones, y eludir el impuesto a las ganancias en las operaciones internacionales.

Es decir, las actividades desarrolladas en sede de la mayoría de los países en desarrollo, pero también desarrollados, tenderían a ser consideradas como ‘rutinarias’ y por ende, su utilidad continuaría siendo establecida en base al principio ‘arm’s length’. Para ello, se segmentarían todas las actividades de los grupos transnacionales, para asignar una utilidad diferenciada a cada segmento. Algo que es práctica común hoy en día.

Y la ganancia obtenida a partir de las actividades no rutinarias (se excluyen para ello las actividades rutinarias de distribución) sería asignada entre las jurisdicciones en las que se establece que existe un nexo con una presencia económica significativa, en base a una fórmula basada únicamente en ventas. Es decir, solo los países ricos, y probablemente China e India, tendrán derecho a quedarse con una parte de la base imponible ‘no rutinaria’; pero dado que el criterio estaría basado en ventas, los desiguales poderes adquisitivos de los países terminarían en una mayor base imponible siendo asignada a los países ricos.

Un marco como este claramente no va a reducir los conflictos, sino aumentarlos. Por lo que además la OCDE ha incluido en la propuesta la resolución de disputas, algo que genera cierta desconfianza entre los países en desarrollo.

El pilar 2 o GloBE entra en los detalles y reglas de la propuesta para el cálculo de la base tributaria; y propone la exclusión de entidades que se encuentren por debajo de umbrales mínimos de actividad y también de sectores específicos.

Sin embargo, cabe notar que, entre los objetivos de este pilar, se encuentra el evitar que los países en desarrollo otorguen incentivos tributarios ‘ineficientes’. Más allá de que pueda haber coincidencia en el diagnóstico de la ineficiencia de ciertos incentivos tributarios para atraer capitales, y sus efectos nocivos en la recaudación, y también en la equidad; es importante notar que la cancha esta desnivelada ya que aquí no se intentan evitar los incentivos tributarios otorgados por los países del centro o satélites del centro. Es cierto que el Plan de Acción BEPS discutió algunas de las prácticas fiscales nocivas empleadas por los países ricos para atraer capitales, pero los problemas aun están lejos de solucionarse, y las guaridas fiscales del norte aún continúan trayendo ingentes flujos de capitales.

La propuesta también discute cuándo podría ser posible  cobrar o no una retención en la fuente. Como ya mencioné en la nota publicada la semana pasada, ello podría tener como efecto el prevenir que los países fuente (los importadores de capital) apliquen medidas unilaterales para defender su base imponible.

La propuesta del G24 ha sido ninguneada por la OCDE, en un ‘marco inclusivo’ que lo único que busca es sentar a la mesa a los países en desarrollo para dar legitimidad a un programa de los países centrales. En un contexto en el que estamos intentando aumentar la recaudación para poder sentarnos a negociar con el FMI, a la vez que afrontar la emergencia económica actual, no podemos darnos el lujo de hacerle el juego a los países centrales, quedándonos de brazos cruzados ante la posibilidad de perder capacidad recaudatoria.

 

* Licenciada en Economía (UBA) y ex investigadora del CEFID-AR

 

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