Límites al Gran Hermano inglés

 

Desde hace algunos años, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha venido lidiando con regulaciones y decisiones de autoridades de países europeos sobre temas de espionaje y vigilancia electrónica, como consecuencia del llamado “Caso Snowden”.

Ello no fue fruto de la casualidad, sino del rechazo que produjeron —sobre todo en las organizaciones de derechos humanos y protectoras de la privacidad o de la libertad de expresión— las medidas de la llamada lucha contra el terrorismo que, organizada y metódicamente, fueron impugnadas en diferentes tribunales y ámbitos.

Más al oeste del planeta todos recordamos la “Ley Patriótica”, el “Echelon”, el “Prisma”, y más al sur la compra de sistemas de vigilancia electrónica israelíes en estos últimos años de gobierno de la Alianza Cambiemos. [1]

Pues bien, hace pocos días el TEDH resolvió que una serie de regulaciones dictadas por el gobierno del Reino Unido resultaban violatorias de las reglas y estándares de derechos humanos vinculados a la libertad de expresión y al derecho de privacidad. Dichas reglas tienen por nombre Regulation of Investigatory Powers Act 2000 (RIPA en la jerga) y por destino la interceptación de las comunicaciones a granel, la adquisición de datos de comunicaciones y el intercambio de datos interceptados de comunicaciones entre el Reino Unido y Estados Unidos. Los litigios fueron tres, presentados originalmente por separado pero finalmente resueltos en conjunto: Big Brother Watch (app no. 58170/13), Bureau of Investigative Journalism and Alice Ross (app no. 62322/14) y 10 Human Rights Organizations (app. no. 24960/15). Aún no habiendo casos de aplicación específicos fue avalado el trámite a nivel europeo

 

Los hechos

Luego de las revelaciones hechas por Snowden, las organizaciones peticionantes [2] iniciaron sus planteos entendiendo que se estaba ante la existencia de operaciones de espionaje y vigilancia electrónica desarrolladas por servicios de inteligencia británicos y estadounidenses. Las cuestiones eran tres:

- interceptación a granel de comunicaciones "externas" en virtud del párrafo 8 (4) de la RIPA, así como datos de comunicaciones conectados entre sí;

- el proceso de intercambio mediante el cual las agencias británicas recibieron datos recolectados por los Estados Unidos y

- acceso a los datos de comunicaciones cursadas bajo las reglas del capítulo II de la RIPA.

La base del planteo era que la legislación británica no respetaba los estándares que el TEDH había fijado en casos anteriores (Weber [3] y Saravia contra Alemania). Este aspecto del planteo resulta relevante toda vez que se trata de contraponer la ley británica contra la jurisprudencia del Tribunal.

Esos estándares, que determinan la pertinencia de las reglas de vigilancia que este sistema regional de derechos humanos no considera ilegales de por sí, son conocidos también como “salvaguardas mínimas” y se trata de:

• Definición de la naturaleza de los delitos que pueden requerir o tener entidad para una orden de intercepción o intervención.
• Definición de las categorías de las personas susceptibles de tener sus teléfonos intervenidos.
• Límite a la duración de la intervención.
• Procedimiento a ser seguido para el examen, uso y almacenamiento de los datos obtenidos.
• Precauciones a ser adoptadas para el caso de comunicar los datos a otras partes o autoridades.
• Circunstancias en las que los registros pueden o deben ser destruidos junto a sus soportes materiales.

De no cumplirse con alguna de estas reglas, la ley deviene incompatible con la jurisprudencia prevalente de derechos humanos. A ellas pueden adicionarse criterios específicos según las características de cada caso. Esta fue la base de la discusión en las tres presentaciones.

El Tribunal partió de la premisa de que, si es de modo indiscriminado, la interceptación a granel no estaba necesariamente en violación de la Convención. De hecho, sostiene que los gobiernos pueden manejar "un amplio margen de apreciación" para resolver la naturaleza de los procesos de vigilancia que estimen apropiados para proteger su seguridad nacional.

En la medida en que parte del planteo de los peticionantes era la ausencia de una autorización judicial previa como exigencia procesal para las prácticas de vigilancia e intercepción, el Tribunal EDH acordó que la autorización judicial era una salvaguarda importante, tal vez incluso "la mejor práctica", pero por sí sola no era ni necesaria ni suficiente como regla formal para garantizar el cumplimiento del artículo 8 de la Convención Europea de derechos humanos que protege el derecho de privacidad [4]. Es más, sostuvo que se debía tener en cuenta el funcionamiento real del sistema de interceptación, incluidos los “controles y balances sobre el ejercicio del poder” por parte de los distintos órganos del Estado.

En el análisis de la legislación en concreto, el TEDH entendió que la norma era clara en cuanto a las circunstancias en las cuales se podía emitir una orden. Es decir que cumple con el requisito de legalidad formal que se exige a todas las regulaciones que pueden afectar el ejercicio de derechos humanos.

Asimismo, aceptó que las disposiciones sobre la duración y la renovación de las órdenes de interceptación, las disposiciones relativas al almacenamiento, acceso, examen y utilización de los datos interceptados, sobre el procedimiento a seguir para comunicar los datos interceptados a otras partes y las disposiciones sobre el borrado y la destrucción del material de interceptación proporcionaban salvaguardas adecuadas contra el abuso.

Hasta allí un éxito del Estado del Reino Unido.

Pero, resuelve, el diseño del sistema no era completamente compatible con las reglas de DDHH y exhibía algunas debilidades.

Por ejemplo, considera grave la no obligación estatal de dar a publicidad los criterios de selección de qué tipo de identificación se podría usar (tales como datos de correo, usuario de red social, etc.) ni de los criterios de corte de las búsquedas en general.

El TEDH entendió que la definición de tales parámetros debía estar sujeta a la expedición de una orden, previa supervisión de un órgano independiente, así como respecto de quienes serían los operadores de tales actividades en concreto. Las revisiones posteriores de control —dijo el tribunal— no son “suficientemente robustas para proporcionar garantías adecuadas contra el abuso”.

Un punto de interés especial estuvo dedicado a los “datos de las comunicaciones” (es decir no el contenido de los mensajes) que el gobierno no consideraba sensibles. El TEDH entendió que el contenido de una comunicación electrónica podría estar encriptado y, aunque fuera descifrado, podría no revelar nada de nada sobre el remitente o el destinatario.

Los datos de comunicaciones conexos, por otro lado, podrían revelar las identidades y la ubicación geográfica del remitente y del destinatario y el equipo a través del cual se transmitía la comunicación. A granel, el grado de intrusión se magnifica, ya que los patrones que emergen podrían ser capaces de pintar una imagen íntima de una persona a través del mapeo de redes sociales, localización, seguimiento de navegación por Internet, mapeo de patrones de comunicación y la asiduidad de los intercambios entre ciertas personas. Y que ello también violaba las reglas de privacidad.

El Tribunal prestó también atención para evaluar la naturaleza de la actividad de transferencias y cesiones de datos internacionales, cuestión sobre la que no existían precedentes.

Como ya hemos dicho, le preocupaba no solo la intervención sobre contenidos sino también sobre los datos de las comunicaciones. Es decir la recepción del material interceptado y el posterior almacenamiento, examen y uso por los servicios de inteligencia.  El Tribunal Europeo apunta que "con cualquier régimen que prevea la adquisición de material de vigilancia, el régimen para la obtención de dicho material de los gobiernos extranjeros debe ser conforme a la ley  (…) y debe ser proporcional al fin legítimo perseguido, y deben existir salvaguardas adecuadas y eficaces contra el abuso (…) En particular, los procedimientos para supervisar el ordenamiento y aplicación de las medidas en cuestión deben ser tales que mantengan la ’injerencia’ en lo que es ‘necesario en una sociedad democrática’. Y la preocupación de que los Estados utilizaran el intercambio de inteligencia como medio de eludir los controles”.

En el caso puntual no entendió que hubiera violación de la convención de DDHH, posición sobre la cual influyeron la amenaza del terrorismo internacional y la naturaleza global de las redes terroristas que requieren flujo de información. En opinión del Tribunal, este flujo de información “estaba incrustado en un contexto legislativo que proporcionaba salvaguardas considerables contra los abusos“, de modo que “la interferencia resultante era la necesaria en una sociedad democrática”.

Pasando a otras peticiones, ya vinculadas con la incompatibilidad de las reglas británicas con los principios y estándares protectorios de la libertad de expresión, otra cuestión surgió en el tema de la interferencia con material periodístico confidencial ocasionado por el funcionamiento de los regímenes de la sección 8 (4) y del capítulo II de la RIPA. El Tribunal no consideraba antes, ni lo hizo ahora, al secreto periodístico como necesariamente inviolable. Para el caso concreto, sí cuestiona la ley británica por la la falta de requisitos específicos para limitar el poder de los servicios de inteligencia en la búsqueda de material periodístico o de otro carácter confidencial (por ejemplo, utilizando la dirección de correo electrónico de un periodista como criterio de selección), o exigir a los analistas al seleccionar material para su examen, que den una consideración particular a si tal material está o puede estar involucrado como periodístico, importa una violación del artículo 10 que protege la libertad de acceder y divulgar informaciones e ideas.

 

Cuando veas las barbas de tu vecino

Aún cuando se inició en 2013 y se resolvió en 2018, el caso deja ciertas enseñanzas. Indudablemente fue una victoria para las organizaciones y personas peticionantes. El TEDH —como generalidad– sigue aplicando a rajatabla los criterios de exigencia de legalidad, fin legítimo y necesidad social imperiosa para analizar las injerencias de los Estados en el ejercicio de los derechos. Y es común que nuestros tribunales miren la legislación y jurisprudencia europeas.

Pero algunas espinas quedan.

El contexto político global ha dado cuenta de la aceptación por parte del TEDH de las prácticas —sujetas a escrutinio, por cierto– de intercambio de datos entre servicios de inteligencia y compilación de datos. Pero no de cualquier modo.

Se autolimitó en cuanto a qué y cuánto quiso resolver, para el caso la recepción de inteligencia de terceros facilitada a los servicios de inteligencia británicos, pero no discutió las bases de la reciprocidad, es decir el intercambio de inteligencia recolectada por los servicios británicos y compartida en el extranjero.

En materia específica de libertad de expresión hay una novedad de importancia, porque nunca antes se había abordado el tema de la vigilancia desde esta perspectiva para proteger el secreto de la fuente de información [5].

Por último queda refrendada la consistencia en la exigencia de los “seis principios de salvaguardas mínimas” lo que constituye gran parte de la victoria obtenida. Si consideramos los tiempos que corren, en que se divulgan hasta las escuchas judiciales hechas bajo secreto de sumario, no sólo no es poca cosa, sino que es efectivamente un salvavidas.

 

 

[1] https://www.pagina12.com.ar/63443-de-terror, https://www.elcohetealaluna.com/el-big-brother-lo-sabra-todo/

[2] Lista de los peticionantes discriminados por caso:

58170/13 Big Brother Watch, English PEN Open Rights Group y Dr Constanze Kurz

62322/14 Bureau of Investigative Journalism, Alice Ross

24960/15 Amnesty International Limited. Bytes For All,  The National Council for Civil Liberties (“Liberty”), Privacy International ,The American Civil Liberties Union, The Canadian Civil Liberties Association, The Egyptian Initiative For Personal Rights, The Hungarian Civil Liberties Union,The Irish Council For Civil Liberties Limited, The Legal Resources Centre

[3] La misma Gabriela Weber que hizo la investigación sobre los desaparecidos de la Mercedes Benz en Argentina, fue en reclamo al TEDH por la vigilancia sufrida en sus tareas y materiales periodísticos.

[4] El punto es que el tribunal pensado a ese efecto en la ley británica era semejante a nuestros tribunales administrativos, distintos que los judiciales, que allí se los considera independientes.

[5] En otro caso contra el Reino Unido el TEDH estableció la protección de las fuentes de información periodística como derecho comprendido en el artículo 10 (caso Goodwin).

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