Derechos de exportación por decreto

1. El Presidente que no negocia con la oposición

Ante la crisis económica, el Poder Ejecutivo aumentó los derechos de exportación. En el caso del complejo sojero, no es claro si aumentó o redujo la rentabilidad. Macri es notable cuando se trata de las aceiteras y sojeros: ni cuando es obvio que debe gravarse la exportación tras la devaluación del 100 % en pocas semanas se puede estar seguro de que no se trate de otra pirueta y resulte en unos meses un pasito más en favor de la rentabilidad de los exportadores de soja.

El Presidente se niega al diálogo y el acuerdo que le piden desde el exterior como señal de gobernabilidad. Institucionalmente eso se traduce en eludir al Congreso y actuar como si tuviera la suma del poder público.

Lo hace al elegir la herramienta para aumentar o imponer los derechos de exportación. También en la negociación política donde a la oposición con la que busca dialogar (gobernadores, sus senadores y Massa) le ofrece, como al radicalismo, solo adhesión a cambio de partidas presupuestarias puntuales: no decisión política. El símbolo de la intransigencia es el jefe de gabinete. Es curioso, porque la figura del jefe de gabinete fue pensada en 1994 justamente para el pacto. En su lugar, Macri coloca el presupuesto. Es verdad que la figura del jefe de gabinete jamás fue usada para lo que fue pensada: para anudar alianzas entre el oficialismo (el Presidente) y sectores de la oposición. Tampoco fue usada por la oposición para marcarle al oficialismo mediante una moción de censura que el programa de gobierno es repudiado por la mayoría del Congreso.

Las preguntas serían: ¿cuál es la conducta correcta en términos constitucionales de parte de una oposición que puede reunir mayoría en el Congreso ante un plan de gobierno que considera que tiene destino de fracaso y de graves penurias para el pueblo? ¿Apoyar en la omisión de acción, aun votar un presupuesto en el que nadie cree a cambio de partidas u obras para algunas provincias o con invocación a la responsabilidad, o proponer un plan de emergencia y en su caso imponerlo mediante una moción de censura al jefe de gabinete como lo prevé el artículo 101 de la Constitución?

Si ese camino fuera intentado sería sin dudas calificado de destituyente. Pero no lo es necesariamente si es una herramienta constitucional. El punto es que la herramienta supone no solo que hay una mayoría que sabe qué no quiere. Sino que exige que exista un mínimo programa o al menos ideas en común que sean la contracara de la censura. Y eso es lo que en la oposición hoy está ausente. Una parte mayoritaria critica al gobierno porque ajusta mucho. Pero otra lo hace porque ajusta poco. Pero ninguna va más allá en un plan de gobierno que resuelva las penurias en la emergencia y programe desarrollo industrial en el mediano plazo. Menos aun hay una oposición que, aun sin programa, afirme tener caja para afrontar la crisis.

 

2. Quién puede imponer derechos de exportación

Dejemos por ahora la figura del jefe de gabinete y volvamos a los derechos de exportación.

Nadie desconoce que uno de los orígenes del constitucionalismo, de la división del poder entre el ejecutivo (antes el rey) y el legislativo es la exigencia de los feudales de ser consultados para la fijación de los tributos. Se señala a la Carta Magna (1215) en la Inglaterra medieval como el acto simbólico de nacimiento. Luego, el principio no taxation without representation se transformó en una de las características del modelo que Montesquieu resumió en una idea más general: el que hace la norma no es el que la aplica.

Nuestra Constitución no es excepción. Y no se trató de una decisión copiada mecánicamente o no debatida por los políticos. Quién y cómo ejercería el poder que da la aduana fue el punto central sobre el cual giró la política argentina en el siglo XIX. Cabe reflexionar que sigue siendo un punto nuclear, aunque se hable de otras cosas y se eluda su centralidad (algo similar pasa con los hidrocarburos, pero ese es otro tema).

Fijar los tributos es una facultad indiscutible del Congreso. Y en especial, fijar los derechos aduaneros. Es hasta simbólico que sea la primera facultad del Congreso que la Constitución enumera en el artículo 75 (inc. 1: corresponde al Congreso “legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación”).

¿Por qué entonces es el Presidente el que decide imponer, subir o bajar los derechos de exportación?

Hay pues que analizar si Macri tenía facultades para dictar en diciembre de 2015 y principios de 2016 los decretos que disminuyeron o eliminaron los derechos de exportación (a la soja y derivados al 30% y al 27%, trigo, maíz 0%, minería 0%, etc.) o si las tuvo el lunes pasado cuando dictó el decreto 793/2018 que los disminuyó para la soja al 18 % y los aumentó para todas las mercaderías en un 12 % con el curioso límite de los tres o cuatro pesos por dólar.

Dicho de otro modo, si son o no inconstitucionales porque el Ejecutivo no tiene facultades para subir o bajar los derechos de exportación.

El Presidente invoca una presunta autorización del Código Aduanero. Esto exige dos reflexiones. La primera es qué tipo de autorización concede el Congreso mediante el artículo 755 del Código Aduanero, y la segunda es si está o no vigente. El concepto a analizar es el de delegación: el ejercicio por el Ejecutivo de una facultad que corresponde al Congreso, por una decisión de este.

Macri utiliza una tesis muy particular, y poco defendible. En los decretos sostiene que si bien es cierto que la competencia es del Congreso, el Código Aduanero lo faculta al Ejecutivo para ejercerla, pero que no es una delegación. Curioso.

Dice usar las competencias propias del Ejecutivo como jefe político de la Nación y de reglamentación (inc. 1 y 2 del art. 99 de la Constitución).

 

3. La delegación en la Constitución desde 1994

Antes de 1994 existía un debate respecto de si el Congreso podía o no delegar en el Ejecutivo (o sus agencias) sus facultades, entre ellas las de elevar y disminuir los derechos de exportación.

La reforma de 1994 incorporó un artículo sobre delegación, el 76. La prohíbe como regla, salvo en materias determinadas, por plazo y dentro de las bases que el Congreso fije. El artículo está tomado de regímenes parlamentaristas, donde la delegación va de la mano de un jefe de gobierno que tienen la mayoría parlamentaria. Por eso hay confianza y se delegan facultades temporalmente. Vuelve la idea del pacto en la figura del jefe de gabinete. (En cualquier caso, la redacción no es de fácil comprensión).

La misma Convención incluyó una cláusula transitoria (la octava) que estableció la caducidad de la legislación delegada por el Congreso en el Ejecutivo, salvo que la que el Congreso ratificara. (Dice así: La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley).

El Congreso desde 1999 fue ratificando y prorrogando las delegaciones. En parte porque se discutía qué era delegación y qué era la creación de una función administrativa. Este debate es irrelevante para nuestro asunto porque no hay duda de que subir o bajar derechos aduaneros es una facultad que el Congreso ejerce, y no una función que regla pero que luego el Presidente ejecuta.

Así fue hasta que en 2009, cuando en el Congreso la oposición tenía mayoría, el llamado Grupo A (conformados por lo que hoy es Cambiemos, el PS y el FR) sancionó la ley 26.519 que prorrogó las facultades delegadas, pero solo por un año. Esa ley también exigió que el Presidente ejerciera la facultad y no los ministros (prohibió la subdelegación vigente antes: por eso la Resolución 125 la firma el ministro Lousteau y no la presidente CFK). (Dice el art. 1: Ratifícase en el Poder Ejecutivo nacional, a partir del 24 de agosto de 2009, por el plazo de un (1) año, y con arreglo a las bases oportunamente fijadas por el Poder Legislativo nacional, la totalidad de la delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, cuyo objeto no se hubiese agotado por su cumplimiento. El titular del Poder Ejecutivo nacional y el Jefe de Gabinete de Ministros ejercerán exclusivamente las facultades delegadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 100, incisos 4 y 12, de la Constitución Nacional y la Ley 26.122. En cada caso, deberá citarse la norma jurídica en la cual se enmarca la delegación legislativa, determinando número de ley y artículo).

 

4. Facultades delegadas por el Ejecutivo y control parlamentario

Cuando el Ejecutivo ejerce facultades legislativas delegadas el decreto debe ser revisado por el Congreso mediante la intervención de la Comisión Bicameral Permanente (la que trata los decretos de necesidad y urgencia) y luego debe expedirse cada Cámara. Así lo ordena el artículo 100 de la Constitución que establece las facultades del jefe de gabinete (copio el inciso 12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente).

El Presidente invoca en los decretos el ejercicio de facultades conferidas por el artículo 755 del Código Aduanero, pero al no tratarlos como facultades legislativas delegadas, elude el control del Congreso.

Llegamos a un punto decisivo: si cuando el Ejecutivo ejerce la atribución del Congreso de subir o bajar derechos de exportación ejerce o no una facultad delegada por el órgano parlamentario.

La respuesta es facilísima. Es obvio que sí: sería una delegación.

Pero, como también dije antes, la facultad que el Congreso confería al Poder Ejecutivo en ese artículo caducó por la cláusula transitoria octava de la Constitución que se tornó operativa en 2010 por la decisión del Grupo A en 2009.

En consecuencia, el Ejecutivo invoca para bajar, eliminar o aumentar derechos de exportación una facultad que el Presidente no tiene desde hace años (desde agosto de 2010). Y, como es obvio, tampoco lo somete a control parlamentario.

Los decretos son claramente inconstitucionales.

 

5. Los argumentos del Presidente Macri

El Presidente dice que no es una delegación, pero no lo fundamenta.

Su mayor argumento es decir “Cristina lo hizo”. Así aparece en la cita de decretos de esa gestión en el párrafo quinto de los considerandos del decreto 793/2018. No es un argumento jurídico, sino una chicana.

También refiere a la sanción del Digesto Jurídico en 2014. Absolutamente irrelevante. Solo muestra la carencia de ideas para justificar la enormidad que significa que el Presidente imponga normas tributarias, como si fuera un caudillo anterior a 1215. La ley del Digesto, sin ingresar en su mérito, solo declaró cuáles normas estaban vigentes y las ordenó. No renovó su sanción. El derecho reconocido como vigente en 2014 no fue creado (ni recreado) en 2014.

Pero como es inútil tapar el sol con las manos el ministro Dujovne, en la entrevista que dio en el canal de La Nación el mismo lunes habló del ejercicio de una delegación.

El Ejecutivo trataría de emprolijar la situación colando en el proyecto de presupuesto la ratificación del decreto, para evitar juicios de los exportadores. Tendrían razón: los decretos son inconstitucionales. Algunos de esos exportadores se beneficiaron con la brutal transferencia de ingresos que fue consecuencia de los decretos 133/2015, 160/2015, 349/2016, 361/2016, 640/2016, 1126/2016, 487/2018, etc. que bajaron las retenciones.

Esto abre otro tema: ¿no hay responsabilidad política y jurídica del Presidente si emitió desde 2015 normas tributarias inconstitucionales que tuvieron efectos de asignación de cientos de millones de dólares sin poseer esas facultades? Es grave.

Este razonamiento que revela la inconstitucionalidad lo han expuesto desde 2015, entre otros, Recalde, Espinoza y Verbitsky, etc.

Es hora de que el Poder Ejecutivo dé fundamentos constitucionales serios. Que abandone esta práctica inconstitucional y admita que es el Congreso el titular de la facultad. Reconocer las facultades constitucionales de cada órgano es darle a cada representación popular el poder que la Constitución le reconoce. Dialogar, pactar y reconocer a los demás sería un buen principio en lugar de seguir con un discurso de soberbia y un catálogo de excusas cada vez menos serias. Y empezar a mirar seriamente el desastre que han hecho y las penurias que vive la gente.

 

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