La mano invisible del DNU

 

A pesar del rechazo por parte de la Cámara de Senadores, el DNU 70/2023 seguirá vigente hasta que la Cámara de Diputados también lo rechace, y, aun en ese hipotético caso, quedarán “a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”, conforme lo establece el artículo 24 de la Ley 26.122. Entre los cambios que pasaron desapercibidos por la opinión pública, pero que revisten una importancia suprema desde el punto de vista económico y jurídico para la sociedad, se encuentra la modificación de un puñado de artículos clave —especialmente uno— del Código Civil y Comercial, que regulan el alcance y los límites de la “libertad de contratación”, a través de la cual se busca convertir de un plumazo toda la normativa contractual del Código en supletoria o dispositiva, dando amplia libertad a las partes para fijar el contenido de los acuerdos (lo cual, como es sabido, beneficia siempre a la parte de mayor poder económico), y limitar la intervención de los jueces, incluso en los “contratos de adhesión”. Es decir, se retrotraen los avances doctrinarios y jurisprudenciales producidos durante los últimos 150 años en la Argentina.

 

 

La inconstitucionalidad del DNU

Antes de adentrarnos en “la mano invisible” del DNU, cabe recordar que, además del proceso de revisión del Congreso establecido en la Constitución nacional y en la Ley 26.122, los DNU pueden ser objeto de revisión judicial ante pedidos de inconstitucionalidad, tal como ocurrió en el caso del Título IV (Trabajo) del DNU. Además, hay antecedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde ha dicho que para que el Presidente pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: a) que no sea posible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución nacional, vale decir, que el Congreso no pueda reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales; o b) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo no compatible con el que demanda el trámite normal de las leyes en el Congreso (caso “Verrocchi”). Adicionalmente, en el año 2010, la CSJN en el fallo “Consumidores Argentinos” sostuvo que “el texto de la Constitución nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto".

En línea con eso, algunos doctrinarios sostienen que el DNU es inconstitucional por cuanto declara la “emergencia pública” y utiliza esa declaración como argumento principal para el paquete de cambios normativos, sin embargo, dicha declaración sólo puede ser realizada por el Congreso, quien, en función de ella, puede delegar funciones legislativas en el Poder Ejecutivo. De otra forma, se daría un supuesto ilógico a través del cual el Ejecutivo podría auto delegarse funciones que no le son propias (Puga, Mariela, 2023). Asimismo, se cuestiona que la “circunstancia excepcional” de emergencia pública sirva como argumento general para justificar cambios normativos, cuya relación lógica-deductiva no surge de forma evidente, es decir, se observa la falta de motivación específica para justificar su necesidad y urgencia. 

Este es el caso, justamente, de la modificación de los artículos clave del Código Civil y Comercial, que forman el nodo central de la regulación de los contratos en el sistema legal argentino. Es decir, las escuetas líneas dedicadas en los “considerandos” del DNU 70/2023 (“los inconvenientes y penurias que el exceso de regulación normativa han aparejado en las convenciones privadas (…) es un hecho público y notorio” [sic]) no funcionan como un argumento razonable para justificar la “necesidad y urgencia” en este punto, resultando, por lo tanto, cuestionable la evasión del correcto procedimiento legislativo y democrático. En línea con ello, la importante jurista Aida Kemelmajer de Carlucci, integrante de la Comisión redactora del Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial, en su exposición ante el Congreso de la Nación el pasado 17 de enero, señaló en relación con las reformas al Código que se proponían en la denominada “Ley Ómnibus” —que estaban alineadas con las realizadas en el DNU en materia contractual— que no tenían “ninguna relación con el déficit del Estado, ni con la inflación, ni con la economía regular, ni con la libertad y mucho menos con lo que el pueblo votó, a quien nunca se le dijo en campaña que se reformaría el Código Civil y Comercial”.

 

 

El artículo clave del Código Civil y Comercial de la Nación

Para entender los importantes cambios del DNU en materia contractual, es pertinente transcribir el artículo clave. Se trata del 958 del Código Civil y Comercial, donde se establece el famoso precepto de la “autonomía de la voluntad de las partes” y cuya redacción original, vigente desde 2015, decía lo siguiente: “Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”. 

Luego de la “mano invisible” del DNU, el artículo quedó redactado de la siguiente forma: “Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley o el orden público. Las normas legales siempre son de aplicación supletoria a la voluntad de las partes expresada en el contrato, aunque la ley no lo determine en forma expresa para un tipo contractual determinado, salvo que la norma sea expresamente imperativa, y siempre con interpretación restrictiva”. 

Como se puede observar, en primer lugar, se elimina “la moral y las buenas costumbres” del artículo original. Sin embargo, es importante destacar que dichos conceptos se encuentran incorporados en el “Título Preliminar” que impacta de manera integral en todo el Código, a través del artículo 10, que establece el “abuso del derecho”. Tal como concluyó Kemelmajer en su exposición frente al Congreso de la Nación, este es un ejemplo del “peligro de reformar sin un estudio sistémico del Código”.

En segundo lugar, agrega una segunda oración, destinada a marcar el carácter supletorio de las normas en materia contractual, dejando como única excepción las normas “expresamente imperativas”, y aclarando que dicha excepción es de interpretación restrictiva. Este también es cuestionable, por cuanto, tal como sostiene Galgano (1992), las normas dispositivas o supletorias son las que, generalmente, aclaran su carácter mediante un inciso del tipo “salvo pacto en contrario” o similar, y no al revés. Por ende, las normas imperativas se reconocen por no contener dicha aclaración. Como corolario, el carácter imperativo no está definido de forma expresa, como lo requiere la nueva redacción del artículo 958, sino que, por el contrario, se define de forma tácita, por omisión. Esta segunda oración pareciera buscar el efecto contrario, es decir, convertir de un plumazo toda la normativa contractual del Código en supletoria o dispositiva.

Adicionalmente, el decreto hace dos modificaciones que impactan de forma indirecta en la “libertad de contratación”: 1) elimina del artículo 960 del Código la facultad de los jueces para modificar los contratos “de oficio” en los casos en los que se afecta el orden público; y 2) elimina la atribución de los jueces de integrar los contratos, en los casos de nulidades parciales producto de cláusulas abusivas en contratos de adhesión. En ambos casos el objetivo es quitarles atribuciones a los jueces para revisar y modificar los contratos, es decir, limitar la intervención judicial, ergo, la estatal, en línea con el individualismo y la escuela económica clásica (o neoclásica). 

Como conclusión de lo anterior, se deduce que el objetivo es dotar de fuerza a la “libertad contractual” en busca de una supuesta “seguridad jurídica” (aunque, como destaca Kemelmajer de Carlucci, se logra el efecto contrario) en concordancia con la postura adoptada por Dalmacio Vélez Sársfield, el creador del primer Código Civil argentino. Sin embargo, hay que tener presente que Vélez nació en 1800 y creció en pleno auge del pensamiento económico, político y filosófico que acompañó a la entonces reciente Revolución Francesa de 1789. Desde el punto de vista económico, Vélez fue un divulgador de la escuela clásica, por cuanto estuvo a cargo, bajo designación de Rivadavia en 1826, de la primera cátedra de economía política de la Argentina en la entonces joven Universidad de Buenos Aires, donde se enseñaba sobre la base de las obras traducidas de David Ricardo y James Mill. Por lo tanto, volver en la regulación contractual al Código Civil de Vélez de 1871 es equivalente a retroceder en materia económica a la “mano invisible” que surge con la obra de Adam Smith en 1776 y jurídicamente al Código francés de 1804 —que cita Vélez en sus notas—, cuyos fundamentos se sustentaban principalmente en las obras de Pothier (siglo XVIII) y Domat (siglo XVII). Todo ello en claro contraste con los avances doctrinarios y jurisprudenciales que se sucedieron incluso desde antes de la reforma de Guillermo Borda de 1968, que incorporaron límites e institutos correctores (abuso del derecho, lesión, fraude a la ley, imprevisión, etc.) para “diluir” la ilimitada libertad contractual (que no distinguía escenarios), todo lo cual fue receptado en el nuevo Código en 2015. Incluso, en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, se reconoce la “función social” del contrato, y se explica que su aplicación surge de las normas dispuestas en el Título Preliminar.

Tal como sostienen Carlos Ghersi (2016) y Waldo Sobrino (2019), el contrato “paritario” casi no existe, es decir, en el mundo la mayoría de los contratos se dan entre partes que no se encuentran en igualdad de condiciones. Tal es el caso de los contratos o vínculos de consumo y los contratos de adhesión, que predominan, pero también el caso de contratos comerciales donde una parte ostenta un mayor poder negocial que la otra, como, por ejemplo, en el caso de una empresa multinacional y una “pyme” que firman un contrato de franquicia. Por lo tanto, intentar ampliar la “libertad contractual” en este contexto es, sin dudas, buscar aumentar la desigualdad, cada vez es más marcada en el sistema capitalista, en perjuicio de los más débiles.

 

 

Un DNU a la medida del mercado 

La reforma introducida por el DNU 70/2023 se sucede en una línea diametralmente opuesta a la evolución de la codificación civil argentina, lo cual tiene su explicación en una situación meramente coyuntural de la política del país. Sin embargo, la falta de consistencia y sistematicidad de los cambios, sumado a la elección de hacerlos vía DNU en lugar de respetar el proceso ordinario fijado por la Constitución nacional, sólo genera más inseguridad jurídica e incertidumbre. Tal como argumentó Kemelmajer en su exposición al Congreso, se incentiva “un nuevo foco de conflicto interpretativo, con la consecuente inseguridad que acarrea su reinterpretación por parte de operadores que son jurídicos y no jurídicos, y consecuentemente el perjuicio que esto le causa a las destinatarias y destinatarios de las normas, es decir, a todas las personas que están en el territorio argentino”. 

Como reflexión final, cabe recordar las palabras del importante jurista Mosset Iturraspe (2001): “Un código civil es un conjunto normativo que, para ser coherente, armonioso, sistemático, debe atender a paradigmas, en el sentido de ‘modelos’ y de ahí que, en lo privado patrimonial debe conciliar los criterios de política jurídica con los de política económica. No es concebible que un país, adherido a la ‘economía libre de Mercado’ —por vía de ejemplo— mantenga un código donde campean instituciones tales como la proscripción del ejercicio abusivo de los derechos, la tutela del consumidor, la lesión subjetiva objetiva, la buena fe, la equidad, en buena medida incompatibles con aquella orientación económica. Y, a la inversa, otro país, con políticas económicas propias de una “economía social de Mercado”, otorgue un amplio aval a la autonomía de la voluntad negocial, desconozca la posibilidad de revisión de los contratos, etcétera (…). Un código se ubica en una realidad social, económica, etc. propia de un país y de un tiempo. Y no puede, como vimos ya, ignorarla. La disyuntiva hoy es ‘construir un código a la medida del mercado’, o trabajar por un mercado a la medida del código”. Y esa es, ahora, la disyuntiva que deberá enfrentar la Cámara de Diputados.

 

 

 

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