Un DNU desahuciado

 

El Presidente Javier Milei ha pretendido sortear el Congreso dictando un decreto de necesidad y urgencia que deroga 300 leyes y modifica otras tantas. La maniobra es de tal torpeza jurídica que condena al DNU a una muerte inevitable. La Constitución de la Nación Argentina, sancionada en 1994, reguló en su artículo 99.3 la facultad del Poder Ejecutivo de dictar, en determinadas circunstancias, Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU). Pero sometió esta facultad a condiciones muy estrictas. En primer lugar, y como norma básica, señaló que “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Luego, añade que “solamente, cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, (el Poder Ejecutivo) podrá dictar decretos por necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con el jefe de Gabinete de Ministros”. Es decir que deben registrarse dos condiciones para habilitar el dictado de estos decretos: que circunstancias excepcionales hicieran imposible convocar al Congreso y que no se regulen temas penales, tributarios o electorales.

Conviene detenerse un momento en el tema de las “circunstancias excepcionales” porque existen interpretaciones erróneas sobre este párrafo. Por ejemplo, en el DNU 70/2023 dictado por Milei, se menciona como justificación que “la República Argentina se encuentra atravesando una situación de inédita gravedad, generadora de profundos desequilibrios que impactan negativamente en toda la población, en especial en lo social y económico”. Pero si nos atenemos a una interpretación estricta del texto, la mera crisis económica no habilita el uso del DNU, sino que se debería demostrar que esas circunstancias excepcionales impiden la convocatoria de las cámaras. El hecho de que pocos días después de dictar el DNU se convocara a las cámaras a sesiones extraordinarias es demostración elocuente de que no existía ninguna circunstancia excepcional que impidiera esa convocatoria.

Si bien la interpretación textual no permite aceptar que la mera invocación de una crisis habilite el uso del DNU, es cierto también que la Corte Suprema ha hecho una interpretación un tanto laxa del artículo 99.3 de la Constitución. Por ejemplo, in re Rodríguez, Jorge, jefe de Gabinete de Ministros, en fallo dictado el 17 de diciembre de 1997, ha declarado la constitucionalidad del DNU 842/97 referido a la privatización de los aeropuertos, considerando que “es inadmisible que la Corte Suprema intervenga en una contienda suscitada entre el Poder Ejecutivo y algunos miembros de la Cámara de Diputados antes de que el procedimiento político normal de tratamiento por el Congreso de la Nación tenga oportunidad de resolver el conflicto respecto de la privatización de los aeropuertos”. Esa errada interpretación fue luego corregida in re Verrochi —fallo dictado en el año 1999— cuando la Corte Suprema respaldó la declaración de inconstitucionalidad del DNU 770/96 que disponía la exclusión de las asignaciones familiares a los trabajadores con remuneración mensual superior a 1.000 pesos. La Corte señaló que “corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite el ejercicio excepcional de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo”. Y añadió a continuación: “Máxime si los mismos se refieren a derechos sociales tutelados especialmente por la Constitución y que nunca pueden ser aniquilados ni aun en la emergencia”.

En un fallo más reciente del año 2021, con la integración actual de la Corte, se ha dictado in re Pino, Seberino y otros, un fallo en el que claramente se establece que las facultades legislativas del Presidente son excepcionales y solo se admite “si se producen alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (conf. Fallos: 322:1726 “Verrocchi”, considerando 9° y 333:633 “Consumidores Argentinos”, voto de Juan Carlos Maqueda). Por su parte, el presidente de la Corte, Horacio Rosatti, aborda el argumento de la prohibición de la sanción ficta y afirma que “cuadra remarcar que nuestro diseño constitucional impone que cada cámara del Congreso se manifieste en forma expresa y excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta de las leyes (art. 82 de la Constitución nacional). Hacer surtir efectos convalidatorios al silencio, cuando constitucionalmente no los tiene, es contradecir el criterio del constituyente y vaciar de contenido al mecanismo de control institucional diseñado por la reforma de 1994 en resguardo del principio de división de poderes”. Como consecuencia, declara la inconstitucionalidad del DNU 679/97, que era la norma en discusión. La decisión es compartida por Carlos Rosenkrantz porque considera que “en el caso, se comprueba la inexistencia de intervención legislativa de ninguna especie, circunstancia que resulta suficiente para determinar la invalidez constitucional del decreto en cuestión”.

Esta jurisprudencia es contundente y señala que, mediando un pronunciamiento de la Corte Suprema, el destino del DNU 70/2023 de Milei es la declaración de su absoluta e insanable nulidad.

 

 

La ley 26.122

Como un pronunciamiento de la Corte Suprema puede llevar un tiempo, se hace necesario contemplar la hipótesis de que el DNU sea sometido a consideración de las cámaras de forma más o menos rápida. El artículo 99.3 de la Constitución indica el trámite legislativo al que deben someterse los DNU. El jefe de Gabinete de Ministros debe presentar dentro de los diez días el DNU a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, que debe elevar su despacho en el plazo de diez días al plenario de cada cámara para su expreso tratamiento. Luego el texto señala que “una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”. Por ese motivo, en el año 2006, se dictó la Ley 26.122. Esta norma ha establecido una mecánica de dudosa constitucionalidad, como veremos a continuación. Para no agobiar al lector, nos centraremos en los artículos que otorgan valor al pronunciamiento de las cámaras.

El artículo 21 dice que “elevado por la Comisión el dictamen al plenario de ambas Cámaras, estas deben darle inmediato y expreso tratamiento”. El artículo 22 señala que “las Cámaras se pronuncian (sic) mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Constitución nacional”. Es decir que con esta disposición se ratifica lo que dice la Constitución: el rechazado o aprobación de cada Cámara debe ser expreso, lo que significa que esa aprobación no puede ser tácita o ficta. Luego, el artículo 23 establece que las cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o al rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes”. Finalmente, el artículo 24 establece que “el rechazo por ambas cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”. Esta redacción es confusa porque da pie a la discutible interpretación de que, si una de las cámaras no lo rechaza expresamente, el DNU no perdería vigencia. Esto equivale a aceptar la aprobación tácita o ficta por una de las cámaras, lo cual es absolutamente contradictorio con lo que señala el artículo 22 que, repitiendo lo regulado en el artículo 82 de la Constitución, establece que el rechazo o la aprobación no puede ser tácita o ficta y debe ser expresa. La interpretación de que bastaría que una cámara no lo rechazara para que el decreto quedara convalidado vulneraría todas las normas que regulan la formación y sanción de las leyes de los artículos 77 y ss. de la Constitución, porque permitiría que alcanzara rango legal una disposición que no ha contado con la aprobación expresa de las dos cámaras, lo que resulta claramente absurdo. Otro grave defecto de la norma es que el artículo 21 no fija un plazo cierto para el pronunciamiento de las cámaras, lo que puede dar lugar a que un DNU mantenga su vigencia simplemente porque las cámaras no lo han tratado.

Un párrafo aparte merece la última parte del artículo 24 de la Ley 26.122, cuando declara que a pesar de que el DNU resulte rechazado “quedan a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”. Se trata de otra disposición claramente inconstitucional, puesto que se opone a lo que dice el artículo 99.3 de la Constitución Nacional, que declara “la nulidad absoluta e insanable” de la disposición que se haya emitido en circunstancias irregulares. De modo que si decae el DNU, la nulidad absoluta e insanable no permite conservar los derechos adquiridos durante su vigencia. Esta disposición demuestra la frivolidad del actual gobierno, que introduce un desmesurado paquete de reformas sin evaluar el caos jurídico que puede llegar a organizar.

 

 

Críticas a la ley 26.122

La confusa redacción del artículo 22 de la Ley 26.122 ha dado lugar a la crítica de organismos de la sociedad civil como el CIPPEC, quien en una nota del año 2010 advirtió que “el texto sancionado en 2006 deja espacios propicios para la discrecionalidad y desdibuja el rol del Congreso en ocasión de ratificar o rechazar los decretos de necesidad y urgencia (DNU). Además, no cumple con ciertos requisitos indispensables para respetar la letra y el espíritu de la Constitución nacional, en lo que hace, fundamentalmente, a emitir este tipo de normativas en situaciones de excepcionalidad. Los más de tres años de labor de la Comisión Bicameral evidencian que las falencias normativas tienen consecuencias en los resultados alcanzados y en las prácticas de funcionamiento de este cuerpo: desde su creación, la comisión nunca rechazó un DNU”. Consideraba además que entre los requisitos que una nueva ley debería contemplar “se encuentran la ratificación por ambas Cámaras y la consecuente invalidez de la aprobación ficta; el establecimiento de plazos breves para el tratamiento expreso en el recinto; que se garantice una representación significativa de la minoría en la Comisión Bicameral; y que la presidencia del cuerpo quede en manos de un partido de la oposición”. En el comunicado, la ONG señalaba que “en 2006, en el marco del debate parlamentario en la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado de la Nación, CIPPEC, junto con la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), elaboró un documento analítico que incluía los principios mínimos que cualquier texto normativo que reglamentara la creación de la comisión debía respetar”.

El diputado José Luis Gioja presentó en el año 2023 un proyecto de reforma de la Ley 26.122, siguiendo la estela de otras presentaciones similares promovidas en los años 2015, 2017, 2019 y 2021, iniciativas que finalmente no fueron tratadas en las cámaras. El proyecto de Gioja le da al artículo 21 la siguiente redacción: “En el plazo de noventa (90) días corridos del periodo de sesiones ordinarias en curso o del subsiguiente, a contar desde la fecha de recepción del despacho de Comisión, el plenario de cada cámara tratará el mismo y dispondrá la ratificación o rechazo del decreto. El plazo es común para ambas cámaras y no puede prorrogarse por ninguna causa”. El artículo 22 dice: “Las cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. La aprobación de los decretos deberá ser expresa, conforme lo establecido en el artículo 82 de la Constitución nacional. Cada cámara comunicará a la otra su pronunciamiento de forma inmediata. La falta de pronunciamiento por parte de cualquiera de las cámaras vencido el plazo establecido en artículo precedente (90 días) implicará automáticamente la no ratificación del decreto”. En lo que se refiere al artículo 24, propone la siguiente redacción: “Para mantener su vigencia, los decretos deberán ser ratificados expresamente por cada cámara del Congreso. El rechazo por ambas cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su pérdida de vigencia. Los decretos que sean rechazados por una de las cámaras o que no sean ratificados en forma expresa por ambas cámaras dentro del plazo de noventa (90) días previsto en el artículo 21 perderán su vigencia. En los supuestos mencionados en los párrafos precedentes quedarán a salvo los derechos adquiridos durante la vigencia de los decretos”.

 

 

Legislación comparada

En general, en la legislación comparada, se contempla la posibilidad de dictar decretos de jerarquía legislativa por parte del Poder Ejecutivo, pero sometidos a un inmediato y riguroso control por el Parlamento. El artículo 77 de la Constitución de República Italiana establece: “No podrá el gobierno, sin delegación de las cámaras, dictar decretos que tengan fuerza de ley ordinaria. Cuando en casos extraordinarios de necesidad y de urgencia, el gobierno adopte, bajo su responsabilidad, medidas provisionales con fuerza de ley, deberá presentarlas el mismo día para su conversión a las cámaras, las cuales, incluso hallándose disueltas, serán debidamente convocadas y se reunirán dentro de los cinco días siguientes. Los decretos perderán todo efecto desde el principio si no fueren convertidos en ley dentro de los sesenta días de su publicación”. En el caso de España, el artículo 86 de la Constitución española establece que “en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las comunidades autónomas ni al derecho electoral general. Los decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia”. Como es fácil percibir, las legislaciones citadas son claras y rigurosas y suponen que la convalidación o el rechazo debe ser expreso, nunca tácito.

 

 

Manifiesta inconstitucionalidad del DNU de Milei

Si según el artículo 82 de la Constitución nacional, la voluntad de cada cámara debe manifestarse expresamente y se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta, no puede aceptarse bajo ningún concepto la figura de la aprobación implícita de un DNU. Vencidos los plazos del tratamiento por la Comisión o de oficio por las cámaras, si no hubiese sido aprobado por ambas cámaras, como acontece con cualquier ley, el DNU debe considerarse nulo, de nulidad absoluta y solo la expresa ratificación le otorgará rango de ley. La confusa redacción del artículo 22 de la Ley 26.122 no puede servir de pretexto para que no se aplique la Constitución. La monstruosidad jurídica que supone el DNU 70/23, derogando 300 leyes —incluyendo el Código Civil— y modificando otras 300, cuando no hay motivos que justifiquen que todo ese paquete de leyes no se hubiera incluido en las sesiones extraordinarias, no puede ser convalidada por ningún tribunal de justicia que actúe con independencia. Cualquier otra interpretación supone eliminar de un plumazo la “seguridad jurídica” tantas veces reclamada por las fuerzas que se consideran defensoras inmarcesibles de la República.

Como novedad, en uno de los últimos artículos de la Ley Ómnibus presentada el pasado miércoles se incluye una medida insólita. Se dice textualmente: “Artículo 654. Ratifícase el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/23”. Es decir que se pretende matar dos pájaros de un tiro y que con la eventual aprobación a “libro cerrado” de la Ley Ómnibus se apruebe también el controvertido DNU 70/23. Es una maniobra pueril, dirigida a eludir el trámite de la Ley 26.122, y por lo tanto de manifiesta inconstitucionalidad. Como tantas ocurrencias de estos textos mastodónticos, quedará registrada como una más en la antología de los disparates jurídicos.

 

 

 

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